作者：何国科

中致社会发展促进中心主任

北京市致诚律师事务所律师

2020年，疫情爆发后，我国的慈善力量积极参与疫情防控，发挥了重要的作用，作出了积极的贡献，同时也暴露出一些问题。有些问题是由于对《慈善法》学习理解、贯彻落实不到位造成的，有些问题是《慈善法》相关规制不足的问题。疫情期间，有很多专家、学者、人大代表、政协委员、行业机构以及民政部门在各个层面都讨论到了这个问题。总书记也高度关注慈善事业发展，在相关讲话和指示中也提到慈善的公开透明问题。2020年7月开始，全国人大常委会开展慈善法执法检查。2020年底，全国人大常委会通过了对检查慈善法实施情况报告的意见和建议，明确提出存在新冠肺炎疫情暴露的主要问题、促进措施落实不到位不彻底、慈善组织发展不平衡不充分、监管不足与监管过度并存、互联网衍生的慈善新挑战等五大问题，提出了“适时修改慈善法”。2022年12月30日，全国人大对慈善法修订草案公开征求意见，修订草案中，对慈善法做了较大幅度的修改。2023年10月25日，全国人大对慈善法修正草案公开征求意见，从修订调整为修正，修改范围变小了，但更精准地回应了实践的问题。2023年12月29日，全国人大常委会最终三审通过了慈善法修改的内容，并将于2024年9月5日施行。（中华人民共和国慈善法（2023年9月29日修改，2024年9月5日施行）

慈善法修改的通过，将深远地影响我国慈善事业发展。笔者十多年来一直从事慈善领域的法律政策和实务工作，处理过相关慈善领域的案件，也提出一些修改的建议，我以自身的学习理解，从十个角度谈谈慈善法修改的背景、原因及其将对实际慈善工作产生的影响。

按照慈善法，慈善工作主要由民政部门主管，其他部门在职责范围内做好相关工作。从2016年慈善法通过至今，民政部门在推动慈善事业的发展上做了大量工作，也有很多机制创新，同时由于慈善法的实施涉及面很广，主要由民政部门牵头负责，很多具体工作难以统筹，存在“小马拉大车”现象，也存在慈善法执法检查报告中提到的“监管不足与监管过度并存”的问题。

所以从推动整个慈善事业发展的角度来说，仅靠民政部门是不够的。比如推动税收优惠政策落地方面，让民政部门推动财政、税务部门做一些调整和创新，实践中是非常困难的，面对这样的情况应该怎么办？之前提出建立一个国家级别的慈善工作委员会，地方设立相应的慈善工作协调机制，整体协调慈善事业的监管和发展，在2022年底的慈善法修订草案中，明确提出“建立慈善工作协调机制，统筹，协调、督促和指导有关部门在各自职责范围内做好慈善事业扶持发展和规范管理工作”。2023年10月二审时被删掉了，删掉以后各方也都有不同意见，在最终通过的版本中，又被加入进去并进一步做了优化，就是修正案的第六条，这一条非常关键。

这是对慈善管理机制的一次重大变化，也是对慈善工作的高度重视。从法律上明确了慈善管理的机制，为各级政府开展慈善工作创造了很大空间。这一协调机制建立起来，对慈善事业的发展将大有裨益，虽然没有了修订草案中说的建立协调机制，但是协调的内容是实实在在保留了，这就让各级政府通过创新的方式实质上建立这个工作机制，具体落实还要看各级政府的理解和行动。除了扶持发展，也有规范管理，包括加强对慈善活动的监督、管理和服务。对于有业务主管单位的慈善组织，业务主管单位承担指导和监督的双重角色，要尽到监督管理的职责。

此外配合这一条来理解的，就是修改后的第八十三条第一款，明确规定县级以上人民政府应当将慈善事业纳入国民经济和社会发展规划，且要制定促进慈善事业发展的政策和措施。

除了政府的慈善管理机制以外，还有从全国慈善信息的公开透明来说，修改后的慈善法再次明确规定，全国统一平台，全部慈善信息在一个平台上进行公示发布，全面推进和打造阳光慈善。

2016年慈善法实施后，民政部已经建立了“慈善中国”平台，但这个平台的应用其实是不够的，我们看到各地也有各地的平台，也有一些地方慈善组织信息并没有在“慈善中国”进行发布和更新，“慈善中国”平台上的信息并没那么全面。按照修改后的条款，国务院民政部门建立统一的慈善信息平台并免费提供信息发布服务，县级以上民政部门也应当在这个平台向社会公开慈善信息。除了政府，慈善组织、慈善信托的受托人也需要在民政部建立的慈善信息平台发布信息。这一条款进一步加强了慈善信息公开的管理机制建设。

修改后的慈善法，深化慈善管理工作机制的改革，回应了当前的现实问题，对于全面贯彻落实慈善法、推进慈善事业高质量发展奠定了法律基础。接下来就得看各地政府如何能够准确、全面地去落实第六条、第八十三条、第七十五条的规定了。

慈善组织认定的问题，在2016年通过的慈善法中，存在一个小BUG，就是慈善法公布后的社会组织认定慈善组织存在法律障碍，修改后的慈善法第十条第二款做了一个简单修改，删除“本法公布前”，去除了特定时间限制，表明不管是什么时候设立，只要想成为慈善组织都可以申请认定。

慈善组织每年要向民政部门报送年度工作报告和财务报告，其中包括开展募捐和接受捐赠、慈善财产的管理使用等情况。这次增加了披露与境外组织和个人开展合作等情况。如何理解这一点？针对境外组织（包括境外企业与非营利组织）的捐赠，都有重大事项备案的规定，但如果是和境外的个人合作，比如邀请一位外国专家做讲座，这是否算与境外个人开展合作？期待未来民政部出台的部门规章中对细节有明确规定。

这里要重点讲一讲募捐成本。这次将募捐成本从募捐备案中的募捐成本单独提出来，放在了更高的层面。为什么会把募捐成本放在那么重要的位置？我想分享一下自己的观察。近两年来，公益慈善领域因为募捐产生了各种舆情、案件，行业中讨论最多的一个事情是，募捐成本到底按什么样的比例才算合理？

无论是《基金会管理条例》，还是民政部出台的一系列部门规章都明确规定，慈善组织可以有募捐成本，比如慈善组织为了更好地宣传慈善项目而使用广告，甚至在互联网上购买流量。我们知道这些年已经有过一些相关案件，这些案件警醒我们，慈善可能变成一门生意，如果不做相关规定，那么将存在法律的空缺。

那么如何理解募捐成本？对于互联网募捐我们可能很容易计算其中的广告费，而如果是办一个慈善晚会或慈善义卖，募捐成本的计算就会变复杂。晚会中的场地租赁、餐饮费用花费很多，这算不算募捐成本？如果算，将会带来新的问题，比如花费10万元办慈善晚会，最后募了5万元，这样行不行？所以如何定义募捐成本，在接下来的工作中是非常关键的事情，一定要分不同类别来看待。线下募捐活动的成本最后可能会大于募捐额，但我们要知道，很多线下募捐活动既带有募捐的性质，也带有慈善宣传的性质，包含对慈善理念、慈善文化的宣传。我认为，募捐成本，字面上解释是慈善组织为开展慈善募捐而花费的成本，包括为开展募捐活动产生的宣传费用、场地费用、设计费用等其他购买第三方服务而产生的费用，对于如何确定比例和计算方式，要结合修改后的慈善法第六十一条规定来看。

第六十一条明确，募捐成本要遵循最必要原则，厉行节约，减少不必要的开支。所以首先，慈善组织列支募捐成本的时候，一定要具备合理性，是不是存在列支募捐成本的必要。如果慈善组织仅仅是简单被动地接受了一笔捐赠，但是为了提取更多管理费用，而去列支募捐成本，显然是不合理的。所以我认为募捐成本及其标准，需要按单个募捐项目来看待，慈善组织开展某慈善募捐活动，在慈善募捐中明确该募捐项目的成本，计划募捐100万元，募捐成本明确不超过10万元，最终募捐了10万元，那肯定也不能将10万元全部归入募捐成本。此外，如果单个捐赠人愿意承担全部募捐成本的，这个也不应受标准的限制，比如某个捐赠人向大学基金会捐赠100万元，让该基金会做了筹款的晚宴，租酒店、餐饮、宣传物料一共花了100万元，最终筹集善款100万元，那么这个募捐成本也不应该受到标准的限制。具体如何更加科学合理地制定出募捐成本，需要主管部门和行业共同商讨出一个合理的规定出来。

第六十一条还有一个重大变化，是特殊情况下，年度支出的说明问题。2016年颁布的慈善法仅对特殊情况下，年度管理费用难以符合规定的情形做了说明，但没有提到年度支出。疫情期间出现的一个重要现象是，某一年某个慈善组织的收入突然激增，当年全部支出。我们知道，具有公募资格的基金会年度支出额不能低于上一年度收入的70%或前三年收入平均数额的70%，但当遭遇疫情这样的突发事件，慈善组织突然接受大量捐赠，又大量支出，如果再按上述方式计算，是很难符合规定的。比如上年收入1亿元，今年应支出7000万元，但账上只剩500万元，即使按三年平均计算，也很难符合规定。

另一种特殊情况是某一慈善组织某年突然接收到一笔巨额捐赠，如50亿元，对于不具有公开募捐资格的慈善组织来说，及时做科学的筹划，也很难满足上年度净资产8%的规定，所以新修改的慈善法中，对于这种特殊情况有了一个豁免的条款。

需要注意的是，这里说的特殊情况，一定是客观事实所造成的，而非主观问题，如果是由于机构内部管理不善导致年度支出未达标，则不属于特殊情况。

综合来看，本次慈善法的修改，对慈善组织认定、年报内容、公益支出、募捐成本做了相应的完善，对于募捐成本具体的内涵、外延与标准还需要民政部门会同财税部门在相关规章中再明确。

这次慈善法修改，针对合作募捐所带来的舆情和风险做出回应，明确加强公募组织的管理，要求公募组织对合作方进行评估、管理和监督。

最重要的变化是第二十六条。这一条内容在2016年版慈善法中就有，现在更加丰富了。“合作方不得以任何形式自行开展公开募捐”，是针对去年慈善领域的某个重大事件，表明合作方不能以自己的名义开展公开募捐活动，必须在挂靠的具有公开募捐资格的慈善组织整体规划下开展，而不能挂在公募组织下面，实际上自己去开展募捐活动，直接接受捐赠，架空公募组织，只留其名不留其实。

但是需要注意，合作方只是转发具有公开募捐资格的慈善组织的募捐链接，或是自己组织一些线下活动希望大家来参与并在线上募捐平台上捐赠，我认为这不算是自行开展公开募捐。

这些年，很多慈善募捐的乱象和问题，基本上是合作募捐引发的，所以慈善法修改中明确，“具有公开募捐资格的慈善组织应当对合作方进行评估”，进一步加强具有公开募捐资格的慈善组织的管理责任，要求对其合作方进行评估，但是要评估什么内容、评估到什么程度，需要部门规章来进一步细化，或者通过团体标准、行业标准明确。

我个人理解，我们很难实质判断出合作方是好人还是坏人，只能从形式层面的合法合规性来审核，评估合作方是不是合法的机构，是否通过年检，是否被纳入黑名单或失信名单，是否具有开展该慈善活动的经验等，而不是要求对合作方做出一些实质性的评估。评估是有成本的，没有进行评估也是有责任的，所以如果对评估要求过高，可能带来的后果是，具有公开募捐资格的慈善组织就不开展合作募捐了。

第一百一十一条规定，合作募捐管理是有法律责任的。如果具有公开募捐资格的慈善组织与不具有公开募捐资格的组织或者个人合作，违反第二十六条规定，没有对合作方进行评估、没有签订书面协议并在方案中载明合作方信息、没有对其行为进行监督与指导，就要承担法律责任，受到民政部门的警告等，情节严重的甚至被吊销公开募捐资格证书。具有公开募捐资格的慈善组织要特别注意这一条。

在互联网募捐平台方面，这次也新增一条，重新明确对互联网公开募捐平台的定位，民政部指定的平台名称改为“互联网公开募捐服务平台”，确定募捐平台的服务定位，提供公开募捐信息展示、捐赠支付、捐赠财产使用情况查询等服务。

这一条带来的一个思考是，互联网公开募捐服务平台的责任、权利、义务的边界在哪里？比如某募捐平台对慈善组织上线募捐项目提出了很多要求，慈善组织不能满足这些要求，募捐项目不能在该平台发布，是否可以说它拒绝为慈善组织提供服务？法律又规定了平台“无正当理由不得拒绝为具有公开募捐资格的慈善组织提供服务”，这就对平台规则的边界带来了挑战。募捐平台是一个多种利益角色交织的主体，我认为需要各方来共同理清责任边界，需要来自法律、行业、平台、慈善组织的声音，对平台的管理、责任边界进行共同讨论。对慈善组织入驻、公开募捐项目发布、募捐项目暂停或下线等，需要构建一个科学合理的规则，明确各方的责任和边界。

第二十七条还提到“不得向其收费，不得在公开募捐信息页面插入商业广告和商业活动链接”。对运营平台的互联网企业来说，他们投入了大量的时间、人力、精力管理平台，有很大的成本，未来如果管理压力越来越大，互联网企业会不会选择不做募捐平台了，这也可能带来风险与挑战。

对募捐平台的法律责任方面，新增一条“互联网公开募捐服务平台违反本法第二十七条规定的，由省级以上人民政府民政部门责令限期改正；逾期不改正的，由国务院民政部门取消指定。未经指定的互联网信息服务提供者擅自提供互联网公开募捐服务的，由县级以上人民政府民政部门责令限期改正；逾期不改正的，由县级以上人民政府民政部门会同网信、工业和信息化部门依法进行处理”。这一条对之前征求意见稿有一个调整，之前规定民政部门都可以责令限期改正，现在对可以责令限期改正的民政部门提升到省级以上的民政部门，而不是全国各省、市、县的民政部门。对于未经指定的互联网信息服务提供者擅自提供公开募捐服务，也明确了法律责任。

如何营造一个良性的互联网募捐服务平台生态，对慈善组织、募捐平台、政府监管部门来说都不容易，在这样的情况下，募捐平台构建一个相对科学、合理、民主的机制就变得尤为重要，需要各方共同发力，兼顾各方利益，在出台相关部门规章和平台规则的时候，需要更加慎重。

这一条将引出一个问题，修改后的慈善法在2024年9月5日施行之后，如何对待之前已经设立的慈善信托的年度支出和管理费用？如何处理衔接问题？一种方案是“法不溯及既往”，法律实施之前的事就不管了；另外一种是对没有建立年度支出和管理费用标准或不符合标准的慈善信托要逐步建立或达到标准。

这些年，慈善信托发展的最大问题是税收优惠政策没有确定，这次修改中，新增一条明确慈善信托的委托人的税收优惠。

第八十八条明确设立慈善信托开展慈善活动的享受税收优惠，但要注意是“依法享受”。依据的是什么“法”？税法还是慈善法？也需要财税部门进一步制定具体的部门规章或政策文件来明确，期待财税部门下一步的行动。

另外，还要注意慈善信托的法律责任，比如第一百一十八条。

现行《慈善法》仅规定了慈善信托受托人的法律责任，这次修正后也规定了委托人的法律责任。因此，委托人在设立慈善信托时需要谨慎考虑。当然，这种法律责任不是无限的，法律中规定了几款，比如“指定或变相指定委托人、受托人及其工作人员的利害关系人作为受益人”主要属于委托人的法律责任，而“违反慈善信托的年度支出或管理费用标准的”，“未依法履行信息公开义务”，主要是指受托人的行为。

条款中提到要“根据国家有关规定履行批准、备案程序”。什么叫备案？具体的批准、备案流程如何？什么情况下要批准与备案？对于与境外非政府组织的合作，批准程序有《境外非政府组织境内活动管理法》来规定，而对于与境外的其他组织（如境外的公司）与个人合作，不仅仅是捐赠，也包括其他形式的合作，批准与备案的程序如何，都需要进一步明确。

修改后的慈善法新增了一些监督管理方面的规定。比如第一百零四条。

修改后的慈善法将个人求助的相关规定纳入其中。