Category: 实务观点

慈善信托是开展慈善活动的一种重要形式。按照《慈善法》对于慈善信托的定义：（慈善信托）是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。那么慈善信托相对于设立基金会开展慈善活动，或者直接捐赠给慈善组织开展慈善活动，具有哪些优势和特点？并且随着《慈善法》的修改，这些特点和优势又会发生什么变化或者变化的趋势呢？

一、慈善信托设立便捷

相对于设立慈善组织开展慈善活动，慈善信托无需法人登记，自然也就省去了机构法人登记设立审批所需的时间，降低了审批过程中的不确定性。慈善信托设立的程序主要包括草拟、签署信托文件，并在当地民政部门备案两个步骤。实践中设立一家慈善组织往往需要数个月甚至数年的准备和申请工作，而设立一个慈善信托可能只需要一两个星期就能完成。

慈善信托设立便捷的优势，并不会随着《慈善法》修改而发生改变。

二、慈善信托运营成本更低

设立一家慈善组织并开展运营工作，慈善组织作为独立法人，需要具有办公场地、专职工作人员，这些固定成本增加了慈善组织运营的门槛。但是慈善信托不是独立法人，其运营可以依附于受托人，不需要独立的办公场地、工作人员，主要的运营成本是管理费（一些受托人甚至免收管理费），一般来说运营成本低于独立的慈善组织法人。

慈善信托运营成本较低的优势，在《慈善法》修改后也不会有变化。

三、慈善信托一般具有更强的保值增值能力

慈善信托的受托人可以是信托公司，他们往往比慈善组织具有更多的保值增值投资项目和渠道。也就是说对于有意拿出大额资金来做公益的爱心人士来说，选择慈善信托一般更有利于实现慈善资金的保值增值。

《慈善法》的修改显然不会影响慈善信托保值增值能力较强的优势。

四、慈善信托的财产独立性可以依法对抗外部债务风险

慈善信托属于信托的一种类型，具备“信托财产独立性”的重要法律特征。信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别，慈善信托的委托人死亡或终止的，慈善信托的财产不作为其遗产或者清算财产。信托财产与属于受托人所有的财产相区别，受托人死亡或者终止的，信托财产也不属于其遗产或者清算财产。因此，慈善信托依法设立的，一般可以抵御来自委托人和受托人外部的债务风险。

《慈善法》修改后，对慈善信托财产独立性的法律特征也不会产生影响。

五、当前慈善信托尚没有年度慈善活动支出和管理费用的要求，更有利于实现“永续”开展慈善活动

《慈善法》修改后，第六十一条第四款规定“慈善信托的年度支出和管理费用标准，由国务院民政部门会同财政、税务和金融监督管理等部门制定”。那么当前来看，包括上述标准出台之前，慈善信托是暂时没有年度慈善活动支出和管理费用的标准要求的。也就是爱心企业或个人将资金投入到一个慈善信托后，目前慈善信托每年花多少钱用来做公益是比较灵活的。

即便将来出台了针对慈善信托的年度支出和管理费用标准，考虑到当前我国对于不具有公开募捐资格的慈善组织的年度慈善活动支出要求：根据其上年末净资产的金额，不低于上年末净资产的6%到8%。那么乐观地预测，慈善信托的年度慈善活动支出的要求大概率不会高于慈善组织的“不低于上年末净资产的6%到8%”的标准。那么对于一些保值增值受益较高的慈善信托来说，是有机会实现永续开展慈善活动的。

六、慈善信托的受益对象可以不受业务范围的限制

如果爱心企业或个人捐赠资金给特定的慈善组织，那么这些资金的用途将受到该慈善组织业务范围的限制。比如受赠的慈善组织如果是关注儿童保护的业务范围，那么就难以将资金用于扶助老年人的公益项目了。但是慈善相关法规对慈善信托财产的用途没有作出限制，因此爱心企业或个人如果将资金投入慈善信托，受托人是信托公司时，完全可以自由约定受益对象，甚至将儿童保护和老年人扶助同时作为目标受益范围。

我们认为《慈善法》的修改目前难以影响到慈善信托受益对象自由约定的优点。

七、慈善信托的委托人对管理人员的选任更加自由

爱心企业或个人如果出资设立慈善组织，那么对慈善组织的理事会成员、负责人的选任虽然有一定的影响力，但无法做到法律意义上完全由出资人决定慈善组织的理事会、负责人名单。后续慈善组织换届，也是以理事会决议的方式来决定后续的负责人、理事会人员组成。但是爱心企业或个人如果出资设立慈善信托，完全可以在信托文件中通过约定方式为信托财产指定特定的管理人或管理委员会，并赋予管理人或管理委员会对于信托财产的投资或使用的决策权。换句话来说，委托人可以通过法律手段自由安排自己信任的个人或单位对慈善信托财产进行管理。

目前看，《慈善法》的修改不会影响委托人对信托财产的管理方式进行合理自由约定的权利。

八、慈善信托的委托人可以选任监察人加强财产监管

慈善组织虽然可以设置监事，但是监事的选任是按照慈善组织章程的程序决定，一般是由主要捐赠人（出资人）、机构员工代表、监管部门共同推举产生，或者由会员选举产生。因此慈善组织的出资人对监事人选的影响力并不强。但是慈善信托的委托人可以在信托文件中自由指定监察人的人选。信托监察人对受托人的行为进行监督，依法维护委托人和受益人的权益。信托监察人发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的，应当向委托人报告，并有权以自己的名义向人民法院提起诉讼。

《慈善法》修改后，对慈善信托监察人的规定没有发生变化。

九、慈善信托的信息公开要求目前低于慈善组织

《慈善法》《慈善组织信息公开办法》虽然对于慈善组织和慈善信托都规定了信息公开的义务，但是信息公开义务的规定却有很大不同。特别是慈善信托的受托人不是慈善组织时，《慈善法》《慈善组织信息公开办法》中很多信息公开的条款并不适用于非慈善组织的情形。例如，《慈善组织信息公开办法》要求慈善组织对关联方、关联交易的情况进行信息公开，但是如果慈善信托的受托人不是慈善组织，就没有对此信息公开的要求。总的来说，慈善信托的信息公开要求显著低于慈善组织。

《慈善法》修改后，并没有为慈善信托的信息公开增加新的义务，即便是按《慈善法》修改后的规定，慈善信托明确具有的信息公开义务只有：（1）慈善信托备案事项：（2）对慈善信托开展检查、评估的结果；（3）慈善信托的受托人应当向受益人告知其资助标准、工作流程和工作规范等信息；（4）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的信息，慈善信托的委托人不同意公开的姓名、名称、住所、通讯方式等信息，不得公开。（5）慈善信托的受托人应当每年至少一次将信托事务处理情况及财务状况向办理其备案的民政部门报告，并向社会公开。当然，不排除民政部将来修改《慈善组织信息公开办法》加入抛开委托人性质专门针对慈善信托的信息公开要求，将慈善信托的信息公开要求提升到与慈善组织类似的标准。

十、慈善信托目前尚不能直接为委托人提供税收优惠

目前限制慈善信托发展的重要原因之一就是慈善信托目前尚不能直接为委托人提供税收优惠。虽然《慈善法》修改后规定：自然人、法人和非法人组织设立慈善信托开展慈善活动的，依法享受税收优惠。但是对于“依法”的具体规定目前还没有出台。考虑到权利义务的一致性，我们认为随着慈善信托税收优惠立法的推动，慈善信托在年度慈善活动支出和管理费用标准、信息公开、内部管理等方面的空白或监管要求较低的现状可能会有所改变。也就是说，对于将来要获得税收优惠资格的慈善信托，可能会有更加严格的支出限制、信息公开、内部管理的要求。

作者：王延斌

北京市致诚律师事务所律师

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为进一步规范公开募捐的乱象问题，新修改的《慈善法》，对合作募捐（不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作，由该慈善组织开展公开募捐）的条款进行完善，修改为：

“第二十六条 不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作，由该慈善组织开展公开募捐，合作方不得以任何形式自行开展公开募捐。具有公开募捐资格的慈善组织应当对合作方进行评估，依法签订书面协议，在募捐方案中载明合作方的相关信息，并对合作方的相关行为进行指导和监督。具有公开募捐资格的慈善组织负责对合作募得的款物进行管理和会计核算，将全部收支纳入其账户。”

同时在法律责任方面明确规定：

“第一百一十一条  慈善组织开展募捐活动有下列情形之一的，由县级以上人民政府民政部门予以警告，责令停止募捐活动；责令退还违法募集的财产，无法退还的，由民政部门予以收缴，转给其他慈善组织用于慈善目的；情节严重的，吊销公开募捐资格证书或者登记证书并予以公告，公开募捐资格证书被吊销的，五年内不得再次申请：（四）与不具有公开募捐资格的组织或者个人合作，违反本法第二十六条规定的。”

如何理解新的条款和内容，结合行业的情况，聊聊对合规募捐新规和理解和适用。

第一，合作募捐的修改回应了现实问题。自2016年慈善法实施以来，大量不具有公开募捐资格的组织通过具有公开募捐组织的慈善组织（以下简称公募机构）开展募捐活动，大量募捐的活动取得一定成果，也带来一系列的问题。由于一些公募机构对合作方的管理不严，公募机构沦为通道，更甚有些合作组织或个人以合作募捐名义，将募捐款项落入自己账户，利用信息差，行诈骗之实，严重损害了慈善行业的社会公信力。是故，有必要进一步加强对合作募捐的监管。此次慈善法的修改，直面该问题，明确作出了回应，重塑合作募捐责任边界。

第二，明确公募机构在合作募捐的责任。根据第26条规定，合作募捐公募机构的责任包括：1.对合作方进行评估，2.签署书面协议；3.募捐方案载明合作方相关信息；4.对合作方行为进行指导和监督；5.管理募得的款物和会计核算。在法律责任方面，根据111条规定，公募机构违反第26条规定的均属于处罚情形，也就是说只要违反第26条任何一个“字”都有可能触发行政处罚的条款，违反的多少，程度等决定了处罚的轻重，轻一点的是警告，责令停止募捐活动；情节严重的，吊销登记证书或公开募捐资格证书并予以公告。此外第112条规定，对公募机构直接负责人和其他主管人员处2万元以上20万元以下的罚款，有违法所得没收违法所得，情节严重的，禁止其1-5年内担任慈善组织管理人员。结合26条、111条、112条的内容，我们可以得出结论，公募机构在合作募捐需要进一步完善和加强对合作方的管理，防范法律风险。

第三，细化公募机构对合作方的责任边界。虽然赞成加大公募机构对合作募捐的责任要求，但同时需要防止，由于责任边界不清，责任过载过重的问题，导致公募机构“躺平”，收缩减少甚至不开展合作募捐，那么就出现不具有公开募捐资格的组织和个人公开募捐的权利受到实质性的剥夺，所以需要细化、明确公募机构对合作方管理的责任边界，保证慈善法理解适用的统一，防止过度滥用条款。

1.  对合作方进行评估。没有人能评估出来合作方是好人还是坏人，并不能因为合作方存在问题，一棍子就打到公募机构身上。举个例子来说，合作方负责人存在感情纠纷或者性丑闻，引发社会负面舆论就认为公募机构没有做好评估，追究公募机构的法律责任，是不妥当的。所以，需要明确合作方评估的内容和标准，我认为公募机构对合作方的评估定性上以形式层面评估为主。首先，明确合作方是一个法律合格的主体，是依法登记的法人或非法人组织，不能是非法社会组织（如未经登记的联盟）、境外非政府组织（境外非政府组织境内活动管理法第21条规定境外非政府组织及其代表机构不得在中国境内进行募捐）、合作时未被纳入严重违法失信名单、未被列入失信被执行人、近二年内未遭受主管机关的行政处罚等，自然人的应当是具有民事行为能力。其次，明确合作方在开展慈善活动方面具备一定的经历和经验，可以加上近二年内机构没有严重的负面舆情等形式要件。最后，评估是有成本的，并不能要求所有的公募机构采取最严格和规范的流程对合作方进行评估，我认为应该采取的是提供材料方式进行评估方式，把握不准的，公募机构可以组织专家进行评估。

2.  依法签署书面协议。依法签署书面协议，是要通过双方协议方式，明确权责，在面临各种情况的时候，明晰责任主体，通过民事合同来追究责任，解决责任不清不明的问题。虽然协议，是民事主体双方意思自治的体现，法律不过度干涉，但是由于慈善行业法律能力相对缺失，有时候对双方协议约定的较为粗糙，最终虽然签署了协议，但是最终也实现不了法律的效果，所以建议民政部门可以学习其他行业主管部门出台相应大的合作募捐示范文本，供行业参考（比如住建部门对租赁合同有示范文本），通过示范文本确定大的框架架构，双方在这个基础之上进行完善和修改。需要注意的是，合作募捐的示范文本仅仅作为参考，不能作为民政部门审核备案的材料，防止示范文本剥夺民事主体自治权利。

3.  募捐方案载明合作方有关信息。募捐方案载明合作方有关信息的，我认为作为对外公开的资料，在载明有关信息时，是完整、简明扼要的，这里的有关信息指的应该是组织名称、统一信用代码，负责人、联系方式（地址、电话、邮箱）、是否已经评估等。

4.  对合作方行为进行指导和监督。我认为这里规定的合作方的行为，是指合作方的募捐行为，而不是所有行为，即合作方在募捐前的准备行为、募捐时的筹款行为、募捐后款项使用。公募机构，需要对合作方的上述行为进行指导，指导就是需要告知合作方募捐的流程和程序，行为规范和禁止内容，公募机构应当定期对合作对象进行培训宣讲，强调和明确筹款合规伦理行为要求，建立筹款的基本操守。监督，就是对于合作方的行为存在不规范的，可以要求其修改和调整，对于一些重大项目，可以委托第三方对合作方进行审计等。

5.  管理募得的款物和会计核算。公募机构需要严厉禁止合作方私自收款，所有募集的资金、物资，都是由公募机构统一管理，合作方在募得款物统一交给公募机构进行会计的核算，防止合作方利用公募项目的名义，躲避慈善监管，甚至出现违法犯罪的情形。这个时候公募机构和合作方要建立起良好的合作信任关系，可以广泛使用现代信息技术，建立操作管理系统，打通公募机构和合作方在合作方面的堵点和难点，实现募捐款物的统一管理和会计核算。

综上所述，新修改的慈善法加强合作募捐的管理规则，但是需要进一步细化落地政策，把握好尺度，在修改《慈善组织公开募捐管理办法》时，征求各相关方意见，朝着规范与发展并重的方向前行，规范的目的是为了发展，不能为了规范限制了发展。

以上内容，仅代表个人观点，供行业参考。

作者：何国科

中致社会发展促进中心主任

北京市致诚律师事务所律师

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实践中，社会组织难免会遇到印章丢失，需要补办的情形。那么社会组织印章遗失补办的程序、所需的手续应该如何确定？

一、社会团体、民办非企业单位的印章管理明确规定了印章丢失补办的程序

民政部、公安部发布的《社会团体印章管理规定》，以及民政部发布的《民本非企业单位印章管理规定》均规定了完全相同的印章丢失补办的程序，即“印章丢失，经声明作废后，可以按本规定程序申请重新刻制。”也就是第一步，需要登报声明印章作废；第二步，按照本规定的程序，社会团体或民非应当持登记证书，取得相应的登记机关批准开具同意刻制印章的介绍信，然后到相应的公安机关办理备案手续后刻制印章。

民政部、公安部对基金会没有出台专门的印章管理规定，但可参照社会团体及民非两类社会组织的印章管理规定其中的程序，确定印章丢失补办的程序。

二、社会组织出现法定代表人失能的，印章丢失如何补办？

除了前述的两个“印章管理规定”，民政部在“中国社会组织政务服务平台”网站上的“办事指南”栏目，还提供了“印章刻制办事指南”，其中对于“社会组织印章遗失申请刻制新章”列出了指导的办理流程：（1）遗失补办申请书（法定代表人签字并加盖公章）；（2）在全国公开发行的报纸上刊登的印章作废声明原件；（3）登记证书副本复印件（加盖公章）；（4）理事会会议纪要（加盖公章）；（5）法定代表人、经办人身份证正反面复印件各1份。备注：如公章遗失，（1）（3）（4）项无需加盖公章。

如果社会组织的法定代表人因为被公安机关逮捕、被判刑、身患重病意识不清等原因失能，甚至有的法定代表人已经去世，还有一种可能是原法定代表人被理事会罢免了，但是新任的法定代表人又尚未完成选任和变更登记，总之就是社会组织确实可能出现法定代表人无法或不能在印章补办手续上签字的情形。那么民政部门的工作人员如何帮助社会组织完成印章丢失补办的程序呢？

实际上，民政部在其网站上提供的“指南”并不是其正式发布的部门规章，对行政机关的工作只是具有参考价值，不能成为行政诉讼上的最终法律依据。真正决定行政机关印章丢失补办程序是否合法的依据，还是本文第一部分介绍的两个“印章管理规定”。再来分析两个“印章管理规定”中所说的法定的印章丢失补办程序：“（社会组织）印章丢失，经声明作废后，可以按本规定程序申请重新刻制。”从这条规定可以补充完整的主语来看，这里需要（社会组织）声明作废、然后（社会组织）申请重新刻制。那么民政登记机关所需确认的，是印章补办的意思确实来自社会组织而非其他人，就可以满足补办要求了。

我们知道，社会组织的法定代表人可以对外代表社会组织表达社会组织需要补办印章的意思，但是实践中也可能存在社会组织的法定代表人失能或者理事会意思不一致的情形，而最终能代表社会组织意思的，是社会组织的理事会。因此民政部为了避免出现法定代表人绕过理事会自行补办印章的情况，在“指南”中同时要求了法定代表人签字和理事会的决议均同意补办印章。了解了其中的原理，那么对于法定代表人不能签字的情形，我们也就知道的处理的方法：只要社会组织可以提供理事会决议，表明补办印章确实是社会组织按照章程作出的集体决策，而不是某些个人的主张，那么法定代表人是否签字，并不影响民政部门配合办理印章补办手续了。即便法定代表人不同意理事会的印章补办意见，将来对民政部门提起行政复议、行政诉讼，民政部门也是依法处理，败诉风险很低的。

三、社会团体的会员大会可以代替理事会确定社会团体申请补办印章的意思

最后，对于社会团体来说，其章程一般规定了会员（代表）大会是在理事会或常务理事会之上的权力机构。因此，对于社会团体来说，民政部门的工作人员也不必拘泥于按照《指南》必须提供理事会决议，社会团体如果能依照章程召开的会员大会，提供含有会员签字确认的会员大会的决议，那么是可以代替理事会决议，作为社会团体申请补办印章意见的依据。

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根据《中华人民共和国慈善法》第一百零一条，开展募捐活动有下列情形之一的，由民政部门予以警告、责令停止募捐活动；对违法募集的财产，责令退还捐赠人；难以退还的，由民政部门予以收缴，转给其他慈善组织用于慈善目的；对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款：（一）不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐的。

然而，实践中一些慈善组织不具备公开募捐资格开展公开募捐，基于具体的案情，从社会效果和促进慈善行业发展的慈善法立法目的角度，并不适于生硬地对其处于上述行政处罚措施。当然，也不能说任何不具有公开募捐资格实施的公开募捐行为都可以逃脱行政处罚。如何把握执法边界，是一个值得探讨的问题。

一、相关法律规定

《行政处罚法》

第五条  行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

第六条 实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

第三十三条 违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚

《北京市民政行政处罚裁量基准》

第六条 从轻处罚是指民政部门依法对违法行为进行处罚时，在《处罚裁量基准表》中对应的行政处罚基础裁量档内，适用较轻的种类或者选择法定幅度中较低的部分予以处罚。主要包含两种情形：

（一）在对应的行政处罚基础裁量档规定的处罚种类中,适用较轻的处罚种类进行处罚；

（二）在对应的行政处罚基础裁量档规定有处罚幅度时，选择该幅度内较低部分予以处罚，一般不得高于幅度中限。

第七条 减轻处罚是指民政部门依法对违法行为进行处罚时，在《处罚裁量基准表》中违法行为对应的行政处罚基础裁量档以下，在法定处罚种类和幅度内，适用较轻的处罚种类或者选择法定幅度中较低的部分予以处罚。

第十条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（五）其他依法应当从轻、减轻行政处罚的情形。

第十一条  当事人有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻处罚：

（一）能够主动改正或者及时中止违法行为的；

（二）违法行为社会危害性较小或者尚未产生明显社会危害后果的；

（四）积极配合调查，如实陈述违法事实的；

（六）其他依法可以从轻或减轻行政处罚的情形。

第十四条  当事人有下列情形之一的，依法不予行政处罚：

（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（三）违法行为在两年内未被发现的，但法律另有规定的除外；

（五）其他依法不予行政处罚的情形。

二、相关案例

2018年，杭州方林富炒货店起诉杭州市西湖区市场监督管理局（以下简称西湖区市监局）。方林富炒货店因在店内外及包装上使用“中国最好最香最优品质燕山栗子”等绝对化宣传语，违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）的规定，被西湖区市监局依据广告法的相关规定，进行了广告法中规定的最低额度处罚，罚金20万元。方林富炒货店不服，进行了上诉，上诉理由之一即该案件应适用于行政处罚法第二十七条中“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”

2013年江苏祥和泰纤维科技有限公司（以下简称祥和泰公司）起诉江苏省工商行政管理局（以下简称江苏省工商局）。2012年，祥和泰公司因侵犯他人商标被工商管理局处没收所有侵权物品并处罚款4181660元。祥和泰公司辩称其商标已沿用多年，并且和所谓侵权商标存在明显差异，很难造成混淆，并且祥和泰公司已及时去除了侵权标识。江苏省高级人民法院二审支持了祥和泰公司的观点，认为祥和泰公司涉案商标侵权行为轻微且及时纠正，也没有造成实际损害后果，并且该公司并无主观恶意，符合行政处罚法第二十七条第二款关于不予行政处罚的规定，因此撤销江苏省工商局的行政处罚决定。

三、行政处罚尺度

根据《行政处罚法释义》对本条的解释，实施行政处罚有一个基本的前提，是要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这里的不予处罚，是指行政机关依照法律、法规的规定，考虑到有法定的特殊情况（行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的）存在，对本应给与处罚的违法行为人免除对其使用行政处罚。也就是说，使用第三十三条不予处罚的，并不否认违法事实已经构成行政违法行为，而只是不予处罚。

那么对于不具有公开募捐资格的慈善组织实施公开募捐行为的，如何判断“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”这几个标准呢？结合司法实践，我们认为可以从如下方面来判断。

首先，对于“违法行为轻微”的判断，可以结合金额，次数，持续时间等因素综合判断。从金额上看，如果公开募捐的金额占慈善组织年度收入的总额比例较小（比如小于百分之十），那么可以认为符合金额“轻微”的情形。从次数和持续时间的角度，如果慈善组织是首次实施公开募捐，或者公开募捐活动持续的时间较短，可以从次数、持续时间上认为具有“轻微”情形。综合来看，金额占比是判断违法行为是否“轻微”的核心指标，有的慈善组织在自己网站上常年公示了公开募捐的渠道，但没有主动宣传，实际上通过公开募捐渠道取得的收入只占总收入的百分之几，也可以认为符合“轻微”的情形。

第二，对于“及时纠正”的判断，可以与“没有造成危害后果”结合起来判断，也要看是否“及时改正”。及时纠正并不严格要求慈善组织自行纠正，也可以是经民政部门提醒后纠正。只要慈善组织在造成危害后果之前停止公开募捐行为，均可认为符合“及时纠正”情形。但是慈善组织如果经民政部门提醒后仍然不及时停止公开募捐行为，甚至换一个方式继续开展公开募捐行为，显然就不能符合“及时纠正”的情形。“及时纠正”的要件，也要求民政执法部门发现慈善组织违法公开募捐的，要立即提醒纠正，不能放任违法行为持续发生。

第三，对于“没有造成危害后果”，可以从《慈善法》立法目的角度解释，核心的判断标准是与公开募捐行为相关的公益活动是否符合公益性和非营利性的要求。也就是要看慈善组织用于公开募捐的慈善项目，是否真的是在帮助急需帮助的受益人，这种帮助可以改善受益人的状况，并且受益人与慈善组织管理人员没有利害关系，而且慈善组织工作人员在其中没有享受到分红分配，没有挪用善款，没有通过关联交易侵害慈善组织利益。

上述三个标准，“违法行为轻微”“及时纠正”没有造成危害后果”同时具备的情况下，民政执法部门就可以依法酌情决定不予行政处罚，但仍应当明确，该慈善组织的公开募捐行为违反了慈善法。

四、关于行政处罚当中的“首违不罚”

新修订的《行政处罚法》第三十三条规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。“首违不罚”制度正式入法。首违不罚初衷有三点，首先是通过首次先对违法者进行说服教育的方式降低与违法者发生冲突的可能性，其次是从人文关怀出发、以人为本尊重被执法者，以教育服务而不是对抗为目的，最后是为当地经济发展创造宽松良好的环境。

浙江大学章剑生教授的《罚抑或不罚? ——— 基于行政处罚中“首次不罚”制度所展开的分析》也讨论了首次不罚的问题。从法理角度讨论了首次不罚。该文认为首次不罚的法理依据主要有亮点，首先是行政处罚法的第六条，首次不罚可以减少行政相对人的对抗情绪，更好地教育行政相对人。该文还指出，首次不罚制度具体来说就是存在法律明确规定的违法行为，但作为例外情况首次不予惩罚，但不予惩罚并不是说不进行管理，行政机关有义务对相对人进行警告、要求整改等提示。

五、结语

最后，我们也要强调，对于部分慈善组织将违法公开募捐作为收入主要来源的，经提醒后拒不纠正的，用于公开募捐的慈善项目没有合理的公益性的，或者私分募捐所得的，民政执法部门应当果断地依照《慈善法》第一百零一条实施行政处罚。

作者：何国科

北京市致诚律师事务所律师

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合规，是当前社会组织发展过程中越来越被重视话题，各地民政部门在组织社会组织业务培训时，合规培训是一门必修课。社会组织从业人员也越来越多咨询社会组织运作的规则和要求，但社会组织合规到底是什么？其外延和内涵是什么？社会组织为什么要合规？合规的价值和意义是什么？等等均没有系统性的研究和体系性梳理。

笔者每年都会受邀给各地的社会组织做合规培训，参与社会组织各种对内对外的政策研讨会，大家讨论到很多的是关于社会组织合规话题，同时也听到很多为了合规而合规，且似是而非的言论，把合规变成限制社会组织发展的一种手段，这些都是对合规的误读。笔者认为社会组织合规，是有其内在的价值和精神，合规不是限制机构发展，而是支持和保障机构运营的。

为了更体系化建立起社会组织合规管理体系，厘清合规的边界，保障社会组织基本权利，笔者尝试借鉴国内外企业合规制度性建设，结合我国社会组织实际情况，关于社会组织合规管理的概念、价值、框架以及合规的作用和价值，以期推动我国社会组织规范有序发展。

01

合规管理概念

合规，作为一种“舶来品”，由英文“compliance”翻译而来。从字面上来看，合规具有“合乎规定”、“遵守规则”或“遵循法律规定”的含义。国际标准化组织《合规管理体系指南》（ISO 19600:2014）及中国国家标准（GB/T35770-2017）将合规定义为“履行组织的全部合规义务”，即通过将合规融入组织文化及其工作人员的行为和态度中，使合规具有可持续性。

在我们国家，在企业领域合规体系建设始于2018年，中央企业和上市企业都出台相关合规的标准和指南，也分别对企业合规做了相关的规定，比如《中央企业合规管理指引（试行）》对“合规”的概念作出了界定：“是指中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求”。2021年开始，最高人民检察院开始试点“合规不起诉”制度，即对那些轻微犯罪的企业，如果认罪认罚，发现其有建立合规体系意愿的并能提出合规整改方案，接受合规监督考察的，可以适用不起诉或从宽处理。近些年我国企业合规改革，不仅仅是法律政策的要求，甚至是企业免于刑罚的一种制度性安排。

在社会组织领域，由于社会组织法律制度建设相对滞后，社会组织规模和影响远远低于企业主体，对社会组织合规在概念和内容上并没有统一的规定，也并未上升至立法的高度，但是合规的概念却经常被提起，但是对合规的内涵和外延也并没统一的认知，为了更好的理解合规的内容，有必要明确社会组织合规概念。笔者认为社会组织合规，是指社会组织运作管理行为符合法律法规政策、内部规章制度以及社会伦理道德规范等要求。按照这个定义，社会组织合规的“规”有三个方面内容：

一是国家制定的法律法规，包括全国人大及其常委会通过的法律、国务院通过的行政法规、国家部委、局、办通过的部门规章、地方立法机关通过的地方性法规等。社会组织领域法律法规主要包括慈善法、公益事业捐赠法、境外非政府组织境内活动管理法、基金会管理条例、社会团体登记管理条例、民办非企业单位登记管理暂行条例、志愿服务条例等法律法规，以及民政部颁布的相关部门规章。

二是社会组织章程以及自行颁布的规章制度，包括理事会制度、财务管理制度、信息公开制度、资产管理制度、保值增值投资制度、项目管理制度等依据章程制定的各项内部规章制度。

三是公益伦理和社会道德规范，主要是社会组织在接受捐赠、开展活动时候需要考虑的社会伦理道德，以及公益项目执行过程中的公益伦理等。

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社会组织合规管理的价值

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社会组织合规管理核心：非政府性、非营利性、公益性

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社会组织合规管理内容

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社会组织合规管理建议

作者：何国科

中致社会发展促进中心主任

北京市致诚律师事务所律师

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

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近期《慈善法》修订面向社会征求意见，笔者参与了好几场针对慈善法修订的研讨会，一些来自社会组织领域的伙伴们认为，《慈善法》当中并未规定慈善组织的法定代表人、出资人是否要对慈善组织的债务承担无限连带责任，导致社会组织行业的人在设立机构时，普遍担心自身是否要承担无限连带责任的问题，因此建议在《慈善法》中针对慈善组织的法定代表人、出资人是否对慈善组织债务承担无限连带责任的问题做出明确规定。那么，慈善组织或者社会组织的法定代表人、出资人是否承担无限连带责任的问题，在我国现行法律体系中能否得出结论呢？

一、社会组织作为法人一般以其全部财产独立承担民事责任

我国《民法典》在法人的“一般规定”一节中规定了：法人以其全部财产独立承担民事责任。该规定适用于所有类型的法人。社会组织由社会团体、基金会和社会服务机构为主体组成，而按照《民法典》非营利法人部分的规定，社会团体、基金会和社会服务机构均属于非营利法人，那么社会团体、基金会和社会服务机构自然也属于法人。也就是在一般情况下，我们出资设立一个社会组织，担任社会组织的法定代表人，以社会组织名义从事民事活动产生的民事责任是由社会组织自己的财产独立承担的。

二、民办非企业单位的责任承担形式有其特殊规定

上面所说的社会组织，采用的是社会服务机构的表述，其实社会服务机构与我们常说的民办非企业单位是有一定区别的。按照《社会组织登记管理条例（征求意见稿）》当中的定义，社会服务机构是非营利法人；而根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，民办非企业单位根据其承担民事责任的不同方式，可以有“民办非企业单位（法人）”、“民办非企业单位（合伙）”、“民办非企业单位（个体）”三种不同的登记形式。按照上述规定，对于合伙、个体这两种登记形式的民办非企业单位，其合伙人、举办者对于民办非企业单位的债务将承担无限连带责任。

三、出资人滥用法人独立地位的责任承担

在公司等营利法人中，如果股东等出资人滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任，《民法典》第八十三条就有如此规定。在公司法领域，前述规定也叫“揭开公司面纱”制度，或“公司法人资格否认”制度。我国法律虽然没有直接规定非营利法人的“法人资格否认”制度，但是如果非营利法人的出资人也存在滥用法人独立地位逃避债务，严重损害法人债权人的利益的行为，不排除有的法院为了维护债权人利益，参照适用“公司法人资格否认”制度的精神，判决认定社会组织的出资人承担连带责任。

因此，我们说虽然设立社会组织法人的出资人以及相应的法定代表人一般不会承担社会组织的债务，但是这些社会组织的实际控制人也不能滥用社会组织法人的独立地位，以社会组织名义收取合作方资金后收入不入账，或者将社会组织的财产与自己的财产混同，随意地将自己的开销由社会组织报销，甚至直接将社会组织财产转移到自己控制的账户，这些行为显然都严重损害了债权人利益。如果出现前述情形，那么社会组织的出资人、法定代表人等仍然是有可能承担连带责任的。

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

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党的二十次全国代表大会已经胜利结束。2022年10月25日晚，新华社发布了《习近平：高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》的权威文字版。在百度、微信等搜索工具中搜索“社会组织”与“二十大报告”，可以看到全国各地社会组织积极学习、热议二十大报告的报道。笔者作为社会组织领域的法律工作者也不例外，借此机会谈谈社会组织如何通过自己的工作更好地贯彻二十大报告精神。

一、如何实施“社会组织协商”？

二十大报告提出“完善协商民主体系，统筹推进政党协商、人大协商、政府协商、政协协商、人民团体协商、基层协商以及社会组织协商，健全各种制度化协商平台，推进协商民主广泛多层制度化发展。” 《中共中央关于加强社会主义协商民主建设的意见》指出：社会主义协商民主是中国社会主义民主政治的特有形式和独特优势，是党的群众路线在政治领域的重要体现。

社会组织协商是协商民主的重要组成渠道，那么社会组织协商的具体表现形式都有哪些？或者说作为社会组织的负责人，如何将社会组织的工作与社会组织协商相结合？

第一，协商民主要组织引导群众开展协商。社会组织以为社会提供服务为宗旨，直接面对群众提供服务，因此可以在协商相关领域起到联系服务引领作用，促进党委政府与群众的沟通交流。例如，北京致诚农民工法律援助与研究中心，以为农民工提供法律援助服务为宗旨。那么致诚农民工中心在国家为农民工权益保护的工作中，可以向党委政府反馈农民工劳动权益保护的各类可以改善的问题，甚至可以邀请农民工代表参与党委政府对农民工权益保护的相关研讨活动。

第二，协商民主需要增强协商的针对性，需要特定群体的参与。行业协会商会等社会组织往往可以作为特定群体利益的代表参与协商。例如《国务院办公厅关于在制定行政法规规章行政规范性文件过程中充分听取企业和行业协会商会意见的通知》，就为行业协会商会参与行政法规和规范性文件制定提供了具体的政策依据。

第三，协商民主需要稳步推进基层协商，在乡镇、街道、社区中开展基层协商，在基层提供服务的社区（驻村）社会组织同样可以发挥作用。这些社会组织往往具有专业的社工、心理咨询师、法律工作者等，有的还有自己的志愿者队伍。为了解决基层工作中产生的争议矛盾，有了中立的，具有一定专业知识的社会组织工作人员参与，更加有助于纠纷的化解。

二、社会组织如何参与“第三次分配”

二十大报告提出“坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存，构建初次分配、再分配、第三次分配协调配套的制度体系。”“引导、支持有意愿有能力的企业、社会组织和个人积极参与公益慈善事业。”我们知道，“初次分配”是市场为主导的分配，也就是市场竞争的胜利者获得更多回报。“再分配”是政府强制力为主导的分配，通过税收、社会保障、转移支付等手段调节贫富差距。那么“第三次”分配的特点是“自愿”，也就是有意愿、有能力的主体积极参与公益慈善事业，贡献自己的资源。

值得注意的是，参与第三次分配的主体，不仅包括我们通常理解的企业家、慈善家，参与第三次分配的形式也不仅限于我们传统认为的捐钱捐物。实际上按照慈善法的定义，任何组织或个人付出自己的时间、技能等资源，当然也包括捐赠资金，以非营利的方式为社会贡献，都属于参与公益慈善事业。那么社会组织作为具有非营利性质的组织，在慈善活动中处于中心枢纽地位。

对于有意捐赠资金的组织或个人，公益性的社会组织可以作为慈善资金的管理者，按照自己的管理经验，让慈善资金发挥最大的效用。对于有意提供时间、技能等志愿服务形式的组织或个人，社会组织也可以作为志愿活动的组织者，把志愿服务对接到需要的受益方。

除了这些较为传统的公益慈善活动形式，社会组织还可以抓住第三次分配“自愿”的特征，把个体自愿为社会贡献与展示自己的个性和能力相结合，设计更具有吸引力的公益项目。例如，北京某社区社会组织，敏锐地捕捉到社区内育儿期女性为代表的女性群体，具有组团交流，参与公益活动的意愿，组织了“妈妈团环保时装秀”“妈妈团亲子交流会”等公益活动，取得了广泛的好评。

三、社会组织如何做好党建工作

二十大报告提出“加强新经济组织、新社会组织、新就业群体党的建设。”社会组织党建工作已经是一个老话题。从笔者的经验来看，大部分业务工作做的好的社会组织，党建工作也做得不错。

那么社会组织如何做好党建工作？有的社会组织对党建工作认识比较片面，认为只是在办公场所里搞一些口号和照片，墙上挂一些制度，做做样子。这些社会组织并没有抓住党建工作的重点。笔者的建议是社会组织把党建工作当作与监管部门、业务部门、以及同行业社会组织沟通的平台。例如，云南某支教工作的社会组织，经过自己的争取，成功在云南省民政厅社会组织联合党委建立了自己的支部，那么通过联合党委的平台，该社会组织可以很方便地与云南省民政厅的工作人员进行交流，也可以与云南地区其他公益性社会组织进行交流。一方面获取有利于自己开展工作的政策信息，另一方面也可以向监管部门反馈自己工作中遇到的困难，获得监管部门的帮助。这样一来，党建工作就有了鲜活的内容，直接促进了社会组织更好地开展本职工作，也加强了社会组织横向和纵向的联系。

四、社会组织要做好准备，迎接更全面的信息公开要求

二十大报告提出“完善办事公开制度，拓宽基层各类群体有序参与基层治理渠道，保障人民依法管理基层公共事务和公益事业。”我们知道社会组织属于非营利法人，按照民法典对非营利法人的定义，很多社会组织往往是为公益目的成立。比如社会服务机构，就属于为社会提供服务的公益性非营利法人。对于这种公益性非营利法人的收入、他的财产，均不能在出资人、发起人、会员等之中进行分配，而是应该继续投入到为社会服务的公益事业中。因此，公益性社会组织的财产具有社会公共财产的性质。

我国《慈善法》《慈善组织信息公开办法》已经针对慈善组织提出了较为全面的信息公开要求。但是目前大量的社会组织并不具有慈善组织的性质，还没有法定的面向公众的信息公开要求。但是我们知道正在制定的《社会组织登记管理条例》中已经提出了对于全体社会组织的信息公开要求。再结合二十大报告对公益事业提出要完善办事公开，要保障人民依法管理公益事业，可以预计将来对于公益性社会组织信息公开的要求会更高。很有可能公益性社会组织的收支将承担法定的信息公开职责。那么我们广大社会组织的负责人和工作人员当前开展工作时，要更加注重做好财务、法务合规工作。

五、社会组织结合自己的工作领域，推动贯彻二十大报告精神

除了上面提到的一些与社会组织直接相关的二十大报告具体论述之外，社会组织结合自己不同的工作领域，也可以在二十大报告中找到对应，那么广大社会组织按照二十大报告的指导，开展相关领域工作，也是贯彻二十大报告精神的一种实践方式。这些领域包括但不限于：乡村振兴、区域协调发展、科教兴国、创新驱动发展、依法治国、文化自信自强、就业优先、保障人民健康、绿色发展等方面。

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