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    民事活动时刻存在风险，公益活动也不例外。举例来说，公益项目设计完成后开放申请，申请审核完成、申请结果公示之后才发现有的申请人不符合接受资助的条件，应该如何处理？捐赠人已经捐赠出去的财产，是否可以追回？公益组织或者公益行业的从业人员如果被“泼脏水”，甚至遭遇网络暴力，用什么方式保护自己？如果公益捐赠的财产造成他人损害，如何处理？

    公益活动中的风险无法完全消除，就像赛车比赛中一定会发生各种各样的事故。而公益人学习《民法典》，就像赛车手穿戴上防护服和头盔，是在帮助我们有效防范风险、进行自我保护。

为什么说民法典可以在我们公益组织的业务开展中起到保护作用？

民法典在第一条第一个分句就明确提出了立法目的——“为了保护民事主体的合法权益”。公民政治、经济、人身方面的各项基本权利受到《宪法》保护，民法典对民事主体合法权益的保护是宪法精神的落实和体现。民法典总则编第五章“民事权利”进一步确认了民事主体享有的各项民事权利。在总则编之后，民法典围绕民事主体人身、财产等各种基本权益，形成物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任各编。

民法典第二条澄清了民事主体的范围，包括自然人、法人和非法人组织。这些民事主体是民事权利的享有者，也是民事义务、民事责任的承担者。公益组织一般采取社会团体、基金会或民办非企业单位的形式，属于“法人”中的非营利法人，而公益组织的从业者则属于“自然人”。无论是法人还是自然人，都是民事主体，依据民法典享有民事权利。民法典第三条更进一步，明确规定民事主体所享有的人身权利、财产权利和其他合法权益“受法律保护”。总结而言，民法典开篇三条规定具有统领性的作用，从立法目的、编纂体例、宗旨上都体现了保护民事主体人身权利、财产权利和其他合法权益的基本精神。

第一条　为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

第二条　民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

第三条　民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

根据民法典的前三条，我们可以得出一个基本理念：民法典保护民事主体的所有合法权益，遵循的是“法无禁止即自由”的权利思维。换言之，民法典不是列举式地限定民事主体所拥有的几种权利，而是开放性地允许民事主体在合法范围内自由地进行民事活动，这确保公益组织开展各类活动的自由。公益组织和公益人尽管受到法律禁止性规定的限制，但是在合法范围内，享有的权利是开放性的，可以开展的活动的可能性是无限的。这种权利思维应该成为公益实践的底层思维，《民法典》既然赋予了我们公益人各种各样的权利，我们就不应该限制自己的思维，不要只敢做自己或者其他公益组织做过的事。我们可以做的事情，远远比我们已经做过的，或者其他人已经做过的要更多。学习民法典，了解我们享受的权利，对于公益组织开拓创新，更好地为社会提供服务，就显得特别的重要。

尽管从法律的角度来说，公益活动的开展具有无数的可能性；但是，道德、政治、社会舆论等法律之外的原因，也会对公益活动产生限制。比如，一个公益组织准备在网上发布公开募捐的信息，希望发布一个贫困边远地区学校的照片，来反映学校的真实状况。准备发布的照片中，包括了学校里一些小朋友的面部肖像。从肖像权、人格权的相关法律规定来看，如果照片的用途是非营利的，并且只是为了展示学校的环境，那么使用一些小朋友的肖像一般是不会构成侵权的。也就是说，仅仅从法律角度看，这么做没有问题。但是，从公益组织的角度，从保护儿童的权利的角度，就可以多做一些改进。比如，我们可以在拍摄照片之前先取得儿童监护人的许可；或者挑一些远景照片，只展示儿童背影或学校环境的照片等。如果确实希望能用一些儿童的面部表情来吸引大家捐款的话，可以使用一些商业素材库中，权利人许可公开免费使用的儿童照片。这个例子说明，除了法律的底线以外，我们公益机构在开展活动的时候也要考虑一些其他因素，给自己提出更高的要求。

开篇我们介绍了民法典的权利保护思维，接下来我们用公益组织业务开展中经常遇到的5个具体问题为例，更加细致地谈一谈民法典对我们的保护，在实际情境中体会民法典的权利保护思维。这5个问题分别是：项目资助能不能反悔，捐赠物资的质量责任，捐赠财产的追回，名誉侵权，以及意定监护的价值和意义。

案例    某个基金会发布公告，开放一个环保类型的公益项目的资助申请，并提到申请该项目资助的具体要求和需要提交的材料。经过对申请机构材料的评审和申请机构人员面试等环节，该基金会公布了通过评审的申请人名单和对应的资助金额。同时，基金会也向各个通过评审的申请机构发送了邮件，告知它们下一步的计划是签署资助协议。在签署资助协议之前，基金会发现其中的一家申请机构A机构，存在不适合资助的情形，这时候基金会能不能拒绝资助A机构呢？

民法典第471条提到了订立合同的两个重要概念，当事人订立合同可以采取要约、承诺的方式或者其他方式。“要约、承诺”的方式就是民法典当中订立合同的一种最基本的方式。如何理解这种方式呢？

第四百七十一条　当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

要约和承诺，经常出现在讨价还价当中。比如说，你看中地摊上一件衣服，问老板衣服多少钱。老板跟你说这件衣服100块钱，这就是一个要约。他的意思非常明确：卖的东西是这件衣服，这件衣服是100块钱，只要给他100块钱，他就一定能卖给你这件衣服。这个时候，如果你答应了用100块钱买下有衣服，那么你就做出了一个承诺，同意了老板的要约。承诺发出之后，你就必须要把100块钱给老板了，这就是一个简单的订立合同的过程。很多时候，讨价还价不止一轮。比如，老板说衣服100块钱，你说太贵了，能不能60块钱？这时候你发出的就不是承诺，而是一个新的要约。通过这个新要约，你告诉这个老板，如果这件衣服60块钱的话，你就愿意把衣服买下来。这个时候，如果老板说：行，60块钱卖给你，那这就构成了一个承诺。要约、承诺结合在一起，达成了意思的一致，就形成了一个合同。

要形成要约、承诺的对应关系，必须具备相应的要件，并不是任何的表态都可以被算作要约或承诺。民法典第472条明确了要约是希望与他人订立合同的意思表示，并且规定要约必须要满足两个条件。第一，要约的内容要具体、确定。换言之，如果仅仅表示有合作的意愿，但是具体该怎么合作，合作的内容没说清楚，这样的表态是不能构成要约的。要约的第二个条件就是，在要约中，必须表示自己愿意受要约约束、愿意遵守要约条件。简言之，你如果想发出一个要约，那么就必须在要约中告诉对方说，我提出的条件是我自己愿意去遵守的，只要你同意，我就一定按照条件来履行义务。在这种情况之下，对方说行，我们就这么干，这就形成了一个承诺。要约和承诺相结合，双方的意思达成一致，就形成了合同。

第四百七十二条　要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

回到刚才案例，用民法典第472条中关于要约的两个条件来看，基金会和A机构在签署协议之前，双方有没有可能已经通过资助项目的申请和审核，达成了要约和承诺？对于要约的第一个要求，需要判断双方对于交易中具体的权利义务安排是否已经达到了具体明确的程度，这个是要根据情况具体分析的。我们需要判断，基金会发布招募公告，申请机构提交申请材料，以及基金会评审过程，双方在这一系列环节中表达的意思，是不是已经明确到可以执行项目的程度。有的项目需要考察申请人的资质和业务能力等，或者需要对项目执行的内容进行设计，那么在项目完成审核的时候，这些条件就还不具备。对于要约的第二个要求，需要判断要约提出方是不是明确说愿意遵守要约。简要之，只要对方接受了，要约提出方是否就愿意参与这个项目或者说就愿意提供资助。在这个案例中，要约的提出方并不一定有这方面的表示。

要判断要约的形成，首先要看一下最后提出的，有可能形成要约的是哪一方。在这个案例当中，基金会公布通过评审的申请人名单和对应的资助金额，并且通过给这些申请人发送邮件，告知接下来签署资助协议的计划，这实际上是基金会这一方最后表达了一个意思。我们需要判断这个意思能不能构成要约，假设基金会对于项目的具体的执行安排，已经在各个环节中表述得很明确了，那么我们就重点考察第二个条件——基金会是否表示自己受要约的约束。其实，基金会在一系列环节中是有所保留的，它并没有表示自己愿意受到通过的评审名单和资助金额的限制，而且提到接下来还需要签署资助协议，在资助协议当中肯定会做出更具体的对双方权利义务的安排，这些安排在申请过程中是没有做出的。从这个角度来讲，本案中基金会的意思表示没有符合要约的第二个要求。

如果基金会公开了项目入围名单，明确提到基金会要资助这些人相应的金额，这是否属于慈善法第41条公开承诺捐赠的情形？接受资助的这一方可不可以依据慈善法第41条，要求基金会必须履行捐赠义务？

第四十一条　捐赠人应当按照捐赠协议履行捐赠义务。捐赠人违反捐赠协议逾期未交付捐赠财产，有下列情形之一的，慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求交付；捐赠人拒不交付的，慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼：

（一）捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的；

要回答这个问题，我们需要辨析捐赠和资助的区别。慈善法第41条中的公开承诺捐赠的主体是捐赠人，一般来说是个人或者企业，他们把自己的合法财产承诺捐给公益机构。同时，捐赠涉及财产性质的转换，财产准备从私有财产的领域进入非营利组织，成为具有公共性质的财产。所以，为了避免出现诈捐、蹭热度等可能会损害公益行业健康发展的行为，慈善法才作出规定，要求公开承诺捐赠的原则上必须履行承诺，除非存在特殊情况，否则不能撤回捐赠。

与捐赠不同，在资助的过程中，各方主体都是非营利机构。基金会是一个非营利机构，申请资助的A机构也是一个非营利机构，财产在非营利机构的内部进行财产流转，它的财产性质并没有改变，始终是具有公共财产性质的财产。所以公益组织相互之间的资助，即便是公开承诺的，也并不适用慈善法第41条。

另外，慈善法第59条也规定，慈善组织对受益人提供资助的，如果受益人出现严重违反协议的情形，使得资助财产的使用不符合慈善财产的公益性的要求，慈善组织有权解除协议，并且要求受益人返还财产的。财产从受资助方退回慈善组织，财产的性质依然是公共的。第59条的规定也印证了我们刚才的观点，公共财产在同样的性质中流转，并不适用慈善法第41条，一旦承诺之后就不能返回的规定。

案例    在疫情期间，某个协会接受医疗物资，需要转赠给一个医院。协会负责人担心捐赠的物资的质量问题。公益组织对捐赠物资质量的核查需要做到什么程度？出现质量问题之后，协会需不需要承担责任？

其实，公益组织并不用过于担心。民法典第1203条明确规定，产品责任的承担主体是生产者和销售者。公益组织并不是生产者或销售者，不需要承担民法典中规定的产品缺陷造成他人损害的赔偿责任。

第一千二百零三条　因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。

产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

但是，在以下几种情况，公益组织可能会对产品质量问题承担责任，需要特别注意。公益组织在捐赠产品的时候，有一个赠与人的身份。民法典规定，如果赠与人明知道赠与的产品存在瑕疵或安全隐患，并且又故意不向受赠人提供这些信息的话，那么是有可能承担责任的。如果公益组织承诺或保证赠与的产品没有质量问题的话，也是有可能承担责任的。从这个角度来说，不建议公益组织和公益人在提供捐赠的时候说保证捐赠产品质量没有问题。但是，公益组织可以说自己已经根据慈善法的要求，核查了捐赠物资的生产合格证，或者核查了产品的规格是否符合国家标准的要求。

第六百六十二条 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担赔偿责任。

此外，公益组织在捐赠物资的过程中，可能会成为捐赠物资的运输者或者仓储者。民法典第1204条规定，如果是运输者或者仓储者的过错导致产品存在缺陷的，那么运输者和仓储者也是有可能承担责任的。虽然产品的生产者、销售者是第一责任人，但他们承担赔偿责任之后是可以向运输者仓储者进行追偿的。所以，对我们公益组织来说，在捐赠的过程中，尽可能不要做运输者或者仓储者。有必要做运输者或仓储者的，就要注意做好产品的保存工作，不要出现存放过期等问题。

第一千二百零四条　因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。

总结起来，核心的问题还是面对捐赠物资，公益组织应该如何履行产品质量或者验收的义务。其实，在民政部《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》当中，有一个很好的指引：基金会接受企业捐赠本企业生产的产品，应当要求企业提供产品质量认证证明或者产品合格证，以及受赠物品的品名、规格、种类、数量等相关资料。公益组织——不管是基金会还是民非，参照这个规定来做就可以了。其实，不管接受捐赠的是不是本企业生产的产品，公益组织都可以要求捐赠人提供产品的合格证明，以及规格、品名、种类数量等材料。一个普通的消费者去采购产品的时候，也会去关注这些信息。和普通消费者一样，公益组织其实没有能力对产品进行核验，很多时候也没有必要。对于公益组织来说，要求对方提供产品的合格证明，产品的品名、规格、种类、数量等材料，就已经足够判断这个产品是不是合格安全，具有使用价值的产品了。

同时，民政部《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》也强调了受赠财产必须经过基金会的验收确认。如果公益组织对捐赠的东西是否有合格证，数量是多少，产品是否在保质期内都没有进行验收，而是允许捐赠人直接捐赠，然后就要开具捐赠票据，是不符合规定的。民政部的规定里明确，如果受赠财产未经基金会验收确认，由捐赠人直接转移给受助人或者其他第三方的，不得作为基金会的捐赠收入，不得开具捐赠票据。

案例    一个企业与公益组织签署捐赠协议，这个企业在协议当中约定，如果公益组织违反了捐赠协议当中的要求，比如改变了捐赠财产用途，那么捐赠企业可以要求公益组织退回捐款。民法典和慈善法都规定了，公益捐赠性质的赠予合同是不能任意撤销的。这个企业在合同中约定可以追回财产，是不是违反了民法典或者慈善法当中公益捐赠合同不能撤销的规定？

第六百五十八条　赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。

其实并不一定。因为有关退回捐款的约定更像是关于合同解除的一个约定。合同的撤销和解除，虽然十分类似，但实际上有不同的法律意义的。所以，我们需要辨析撤销合同和解除合同的区别。什么是撤销合同？撤销是法定的，撤销的发生限于法律规定的若干种情形。换言之，当事人不能在合同里约定什么情况下可以撤销。这是因为当事人通过单方面的撤销行为就会影响到合同成立的稳定性，所以必须对撤销有相应的限制。法律规定的合同可撤销的常见情形有哪些呢？比如，合同的意思表示有瑕疵，签订合同的时候有被欺诈或者被强迫的情形等。还有，民法典第658条规定了赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但如果是公益性质的赠与，就不能任意撤销。所以，撤销是法律规定的若干种情形。撤销的后果是导致合同自始无效，相当于合同从来就没有存在过。民法典第157条规定，如果因为被撤销而导致合同无效的话，行为人因此取得的财产应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失。如果各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同撤销后要求双方恢复到合同签订以前合同不存在的状态，因此，撤销对于合同稳定性和交易安全来讲，是比较严厉的一种措施。

第一百五十七条　民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

至于合同的解除，既可以是因为法律规定的几种情形，也可以是因为当事人约定。比如，合同目的不能实现了，就可以解除合同。合同解除的后果并不是合同自始无效；而是在合同解除之后，合同就不存在了。民法典第566条规定，合同解除之后尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并且有权请求赔偿损失。例如，租房合同或供水供电的合同如果被解除了，已经享受的住房，已经用的水，很难要求恢复原状，所以解除合同的法律后果是，双方不再继续履行这个合同。因此，合同解除和合同撤销后的情况，其实是有一定区别的。

第五百六十六条　合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

刚才的案例其实是一种合同解除的情况。在合同解除的情况中，我们是不是可以约定解除之后公益捐赠的财产就一定要返还。财产究竟可以返还多少，这肯定涉及具体的交易或者项目运作过程中，具体的财产使用情况。单纯合同解除之后财产返还的一个法律处理问题而言，根据《公益事业捐赠法》，公益组织受众的财产具有社会公共财产的属性。所以，如果企业或个人将自己私有财产领域的财产向公益组织捐赠，捐赠合同解除后要返还财产的，应该明确返还的财产是不能再变回私有财产的。这种财产性质的回转与公益组织财产的公共属性相悖，一旦进入公共财产的领域，就不能轻易再回转为私人的财产。

所以，如果发生案例中的情况，更合适的一种做法应该是捐赠合同允许解除。但是，个人或者企业解除捐赠合同，善款收回之后，应当继续用于相同或者类似的公益目的。比如，可以投给慈善机构或公益组织的其他项目，也可以捐给其他的公益组织，用于相同或者类似的公益目的，这样才能维持已经进入到公共领域的财产的性质。

案例1    某个公益组织的员工与公益组织的项目负责人和公益组织之间存在纠纷，该员工离职后，在微博上公开批评或辱骂公益组织项目负责人，或通过爆料黑幕的形式来负面评价这一公益组织。这时候，该公益组织和它的项目负责人应该如何通过法律来维护自己的权益。

案例2    某个公益组织发布了一个项目，后来这个公益组织称，因为发现这个项目的申请方存在隐瞒的情况，所以决定取消申请方的项目资格。项目的申请方也是一个公益机构，并提出申请资格的取消是对该公益组织名誉权的一种侵犯，并准备向法院起诉，要求对方赔偿损失。

第一千零二十四条　民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。

名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。

民法典1024条规定，自然人和法人都是有名誉权的。对于公益组织而言，名誉权关系到我们的社会信誉，这种声望或者信誉是公益组织通过很长一段时间的积累，在业务开展的过程中逐步形成的，对我们来讲是非常重要的。如果任意地放纵一些人来侵犯我们的名誉权，损害我们的名誉，对公益组织开展业务，工作人员进行工作而言，都是非常不利的。所以民法典也明确规定了要保护自然人和法人的名誉权。

实践当中，侵害名誉权的行为主要就是侮辱和诽谤。侮辱指的是公开地以暴力或者谩骂的方式贬损他人的名誉，侮辱可以是口头的，书面的，也可以是某种具体的行为。例如，辱骂他人，给别人泼粪，做侮辱性的手势或动作，都是侮辱的行为。诽谤则是指散布或者捏造夸大或虚假的事实，从而损害他人的名誉。如果是一个严重侵害名誉权的行为，可能会构成刑法第246条的侮辱诽谤罪。例如，侮辱诽谤别人的行为造成了非常严重的后果，比如导致对方精神崩溃了；或者侮辱行为特别严重，典型就是让一个人赤裸游街示众，那么是有可能构成刑事犯罪的。对于严重的侮辱诽谤行为，如果不能判断行为人的身份，可以通过法院请求公安机关协助查询。刑法第246条第三款规定，“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”

需要注意的是，法律认定侵犯名誉权的行为，一般有三个条件。因此，不是所有让人感到不舒服的言论，就一定是侵犯了名誉权。

侵犯名誉权的第一个要件就是侵害人的陈述或行为降低了受害人的社会评价。社会评价降低不以受害人的主观标准为准。比如，一个内心脆弱的人在网上看到别人评价他做事不妥当，他看到以后内心非常难受，感觉自己没有存在的意义了；但是，从社会大众的角度来说，别人的评价是一个正常、客观的批评，一般不认为这样的评价会导致这个人的社会评价降低，那么它就不是一个侵害名誉权的行为。所以，侵害名誉权的第一个要求采取社会评价的标准，而不是受害人的标准。第二个要求是侵害人的陈述应当有虚假的成分，或者有侮辱性的内容。如果只是一个客观的陈述，并不是一个虚假的陈述或者有侮辱性质的陈述，是不会构成对名誉权的侵犯的。第三个要求是，侵害人的侵害行为应该具有社会性、公开性。私底下的贬损、辱骂、捏造事实，没有扩散到社会上去，没有被其他人所知悉，也不构成对名誉权的侵害。符合上述这三个要求，才会构成侵犯名誉权。

我们的提到的第一个案例中，在微博辱骂或者虚构事实来诽谤公益组织和项目负责人的行为，行为人用了一些侮辱性的词语，骂的特别难听的，结合行为人的粉丝数等情况，就涉及侮辱；捏造根本不存在的事情，比如公益机构的负责人猥亵儿童，就涉及诽谤。在这种情况之下，存在对名誉权的侵犯，可以在法院起诉，让法院制止对方的这种侵犯名誉权的行为，并且赔礼道歉。如果行为特别恶劣，还有可能构成侮辱罪和诽谤罪。

在第二个案例中，如果只是做出一个客观评价，但是并没有侮辱和捏造事实的情形，那么也不涉及对名誉权的侵犯。一般意义上来讲，公益机构参加一个评审，即便没有通过，也很难说它的社会评价降低。所以，第二个案例中的情形，很难被认为是一种对名誉权的侵犯。

最后，想提一下民法典当中比较新的制度，即意定监护制度的价值和意义。

第三十三条　具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

实际上，意定监护制度最早并不是民法典独创的，而是为老年人设计的，老年人权益保障法第26条就有类似的规定。民法典对意定监护制度做了扩充，除了老年人，任何一个具有完全民事行为能力的人都可以进行意定监护。而且，意定监护可以指定的对象，包括近亲属和愿意担任监护人的个人或组织。所以，公益组织在开展业务的时候，就可以用意定监护这种方式来为老年人等群体来提供服务。一些养老性质的公益机构，确实可以在老年人意识比较清醒，具有完全民事行为能力的时候，进行意定监护的确认。当老年人行为能力出现障碍的时候，公益组织就可以代为处理老年人的一些事务。

意定监护的价值和意义还体现在一个比较特殊的领域，就是可以成为LGBT群体与伴侣之间建立法律关系的一种方式。

案例    某A是一个LGBT的人士，他与他的伴侣是同性。某A有一天阑尾炎发作，到了医院后就进入了昏迷状态。他的伴侣陪同他一起到的医院，医生说现在必须办理住院手续，需要家属来签署手续。某A的家人都在外地，没有办法及时赶到。但是，某A和他的伴侣又没有任何法律上的关系，所以医院就不能让他的伴侣来签字。

如果同性伴侣之间通过意定监护成为对方的监护人的话，那么在一方失能的情况下，凭借意定监护的协议，从法律上来讲，是可以代替对方来做一些决定，或者签署相关协议的。对于共同生活的同性伴侣而言，在危机情况之下，他们也是相互信赖的人，实际上是符合意定监护的立法精神的。目前，有一些公证机构也发文章说，意定监护是LGBT群体互相之间建立法律关系的一种很好的方式。当然，意定监护的运用不仅限于老年人和同性伴侣。作为完全民事行为能力人，我很信任我的朋友，我也完全可以跟他签署一个意定监护的协议，我在丧失民事行为能力的时候，他就是我的监护人。

关于意定监护，还要强调两个问题。首先，因为意定监护对双方的影响非常大，所以法律规定意定监护协议的签署必须采取书面协议的方式。如果能对意定监护协议进行公证就更好，可以省去很多麻烦，比如不再需要争论意定监护协议上的签名是否伪造等等。其次，意定监护是优先于法定监护的。一旦签署了意定监护的协议，就要优先适用意定监护协议。只有意定监护协议无效或者不能履行了，才适用法定监护。这就是意定监护中，我们要注意的两个具体问题。

“公益人，一起学习民法典”系列课程进入尾声了，在5个星期中，我们分别学习了民法典的不同角度——第一节课是民法典的一些基本原则，公益机构的非营利性质；第二节课是公益组织的财产属性、财产权利；第三节课我们提到了公益组织签署合同的一些问题；第四节课，我们从性骚扰的预防和防范，说到了民法典当中的人格权保护的问题；第五节课，我们给大家讲了公益组织开展活动当中一些具体的民法典保护问题。经过5个星期相对比较系统、全面的梳理，相信大家对于民法典对公益组织的意义也有了自己的感受。大家都知道，民法典将在明年1月1日正式实行，我们也即将进入民法典的时代。我自己总结认为，民法典时代对公益组织的影响，大致分为四大方面。

首先是更规范。随着民法典的出台和施行，活动的范围界限更清晰了，我们在活动的范围和界限当中，自由开展活动的权利也更明确了。当然，在我们活动范围之内，我们要一贯地注意，不能滥用我们的权利和自由。我们既要考虑法律相关的限制，还要考虑道德、政治、舆论、环保等各方面的限制。我们作为一个公益组织，要以人为本，相比于其他机构来讲，要更注意我们的行为。

从更创新的角度来说，公益组织在民法典的时代的任务其实更加艰巨了。我们需要与很多具体的社会需求相结合——与互联网相结合，与专业领域相结合。很多时候，一些公益机构做的公益活动，不再是公益1.0时代传统地接受捐赠，然后分发捐赠物资。很多时候，我们要深入到我们国家大政方针的方方面面。比如说，我们国家扶贫攻坚战现在到了一个非常关键的时期，基金会做产业扶贫，除了传统的给贫困地区提供资金支持以外，是不是可以给贫困地区带去一些经济作物种植的培训，帮助他们打通产业链。有的公益组织有企业背景，可以提供相关支持，这种与专业领域相结合的企业参与产业扶贫的方式，就是一种很好的创新公益。

第三个，是更复杂。公益活动不再是传统的、简单的接受捐赠、分发捐赠物资了，其中涉及的法律关系会更复杂。监管机构处理的问题会更复杂，对公益组织专业性的要求也会越来越高。这段时间，我也在参与慈善法执法检查相关的一个工作。我去走访了一些北京地区的公益机构，搜集慈善法贯彻落实过程中的问题和建议，为慈善法将来的修改提供第一手的资料。我们明显感觉到，现在公益机构的项目中，涉及到了多方的合作。比如说，有些公益项目为贫困地区的的患儿治疗眼睛，他们把整个模式打通之后，会与当地政府合作，让政府把这个模式继续贯彻落实下去。实际上这里面涉及到了医学专业，涉及到与政府的沟通，还有政府的一些行政管理职能等。这些都是以后公益机构要做好公益项目，需要认真研究的问题。

最后一点，我相信在民法典时代，公益组织在民法典的保护之下，一定能发挥更大的社会价值。很长一段时间以来，我们与各位公益组织的小伙伴们沟通交流，一起工作，一起去面对各种困难，一起去来设计各种公益项目，看着大家取得非常好的社会效果，为社会创造了很多价值，真真切切展现在我们面前。在民法典的时代，有了这一部法典性质的法律的支持和保障，我相信公益组织和公益小伙伴们一定能设计出更多、更好的能创造社会价值的公益项目。未来是光明的，道路是曲折的。我相信经过大家的努力，一定能实现我们美好的目标。

我们今天的课程就到这里，感谢各位同学的收听，也感谢北京加速公益基金会的资助，中国基金会发展论坛、公益慈善论坛以及陕西社会组织服务中心的支持。

以上内容，来自北京加速公益基金会资助，北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心，中国基金会发展论坛，陕西社会组织服务中心、公益慈善论坛，共同主办的《公益人，一起学习民法典》系列公益课程

《第五讲：公益组织业务开展中的民法典保护》

主讲人：王延斌，北京市致诚律师事务所律师

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《民法典》绿色原则

是中国特色的民事法律原则

首先，《民法典》绿色原则是《中华人民共和国宪法》精神在民事法律中的具体体现。我国宪法的序言中，载明了中国各族人民奋斗的目标，就包括“推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展”。宪法第九条第二款规定，国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。二十六条同样载明，国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。

第二，《民法典》绿色原则与党中央关于建设生态文明、实现可持续发展理念的要求相契合。2015年4月25日，中共中央、国务院发布《关于加快推进生态文明建设的意见》，从优化国土空间开发格局，推动技术创新和结构调整，促进资源节约循环高效使用，切实改善生态环境质量，健全生态文明制度体系等多个方面提出了加快推进生态文明建设的要求。

第三，《民法典》绿色原则传承了我国天地人和、人与自然和谐共生的优秀传统文化理念。《孟子·梁惠王上》就有非常形象的人与自然和谐共生的描写，如“不违农时，谷不可胜食也；数罟不入洿池，鱼鳖不可胜食也；斧斤以时入山林，材木不可胜用也”。说明我国传统文化理念也认为遵循自然规律是农业生产、渔猎生产、林业生产可持续性的条件，是人类生活可持续性的保证。

因此，从公益人、公益组织的角度，我们要认识到，《民法典》绿色原则与西方国家的环保主义具有不同的内涵，不是舶来品。我们要基于我国的宪法文本、国家的宏观政策方针、以及中华民族的传统文化来更深刻地理解绿色原则。

《民法典》绿色原则的适用范围

绿色原则的原文是《民法典》第九条，“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”

绿色原则的表述与其他原则有所不同。其他原则使用了“应当遵循”“不得违反”等命令性的表述，而绿色原则使用的是“应当有利于”的倡导性表述。尽管存在表述上的不同，但是作为《民法典》的基本原则，绿色原则仍然具有重要意义。具体可以体现在如下三个方面：

一是在我国单行的民事法律、行政法规、部门规章等规范性文件的制定过程中，都应当以有利于节约资源、保护生态环境作为重要的考量因素。

二是对于所有民事主体，在从事所有民事活动的过程中，都应该秉承有利于节约资源、保护生态环境的理念，树立可持续发展的观念。

三是司法机关在审判民事案件时，要加强对符合绿色原则民事法律行为的保护，弱化对不利于节约资源、保护生态环境的民事法律行为的保护。

因此，从公益人、公益组织的角度，不管是不是环境保护方面的公益组织，我们都要把绿色原则融入到我们的工作当中。例如，尽量无纸化办公，开会时提前发送电子版材料，携带电脑参加会议；必须要打印的材料也争取双面打印，并且用相对适中的字体，不要徒增打印页数；外出自带水杯，减少对一次性塑料制品的消耗，总之就是时刻不忘节约资源、保护生态环境的原则性要求。

《民法典》绿色原则在物权编的体现

《民法典》在第二百八十六条、第三百二十六条、第三百四十六条，分别针对业主的建筑物区分所有权、用益物权的一般规定、以及用益物权中的建设用地使用权强调了要遵循绿色原则。

在公益行业，我们经常强调公益组织财产具有社会公共财产的属性，因此公益组织在行使财产的处分权时，会受到各种各样的限制，例如捐赠人等利害关系人可以撤销公益组织违反法律和程序的决定，公益组织的财产使用情况有公示披露的要求。

大家理解物权，往往容易想到的是私人财产的所有权，但我们容易忽视，自然资源、生态环境不是私人财产，而属于社会公共财产。我国《宪法》第九条就规定了，“自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”不管是全民所有，还是集体所有，自然资源都具有社会公共财产的性质。

凡是涉及个人与社会公共财产的关系，就容易出现负外部性的情况。所谓负外部性，也称外部成本或外部不经济，是指个体或交易各方的行为对外部造成了损害，但外部又无法获得相应补偿的现象。公益组织内部侵占公益组织具有社会公共财产属性的财产，物权人为了自己的方便偷偷污染周边环境的行为，都是具有负外部性的行为，如果没有相关法律的约束并施以惩罚措施，这种损人利己的行为就很难杜绝。

因此，对于公益人、公益组织来说，我们要更深刻地理解公益组织财产与自然资源、生态环境一样，都具有社会公共财产的属性或性质。不管对于公益组织自身的运营，还是设计保护环境的公益项目，都要秉持我们是在管理社会公共财产的理念，我们不能肆意妄为，而是要自觉接受相关法规和原则的约束。

《民法典》绿色原则在合同编的体现

《民法典》在第五百零九条第三款，强调了在履行合同时要遵循绿色原则，“避免浪费资源、污染环境和破坏生态”。在第五百五十八条的后合同义务中，增设了“旧物回收”义务。在第六百一十九条，对于买卖合同中出卖人的包装义务，强调没有约定且“没有通用方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。”

合同编绿色原则的相关规定，给我们公益组织开展工作提出了更高的要求。第五百五十八条增设的“旧物回收”后合同义务，是合同终止后，合同当事人仍然应该遵循诚信原则履行的义务。也就是说，即便我们合同中没有约定这些义务，我们也有履行的责任。例如，我接触过一些环保理念倡导类型的公益组织，特别擅长开展线下宣传活动，通过在人流密集的场地举办生动形象的野生动物展览，倡导公众的环保理念。这样活动的宣传效果很好，但是我们也要注意，对于宣传活动中可以重复使用的模型、照片、易拉宝等物料，活动结束后我们要妥善保存；对于宣传活动中一次性使用的定制的泡沫塑料、大型海报等物料，我们要委托专业的垃圾无害化处理机构，进行无害化的处理，甚至是处理后在社会范围内的循环利用。这不仅是我们环保理念的要求，今后更是《民法典》的后合同义务的直接要求。

在平时工作过程中，我也见过一些公益组织制作了可以展示机构特色的礼品赠送给合作方，其中不乏一些机构的礼品存在过度包装的情况。比如，一个定制的带有机构LOGO的扇子，用一个木质雕花的盒子来包装。我能够理解机构希望给合作方一个好印象的想法，但作为公益组织，我们更应该通过我们的公益理念来与合作方互动。其实，赠送一些便宜实用，可以展示机构理念的礼品就够了。还有一些公益组织销售的商品也存在过度包装的情况。所以作为公益人、公益组织，我们要学习《民法典》关于包装义务的规定，不论对于礼品还是销售的商品，都采用环境友好的包装，杜绝过度包装。

《民法典》绿色原则在侵权责任编的体现

之前的内容，说的都是《民法典》中对绿色原则积极要求性质的规定，那么在侵权责任编，对于严重违反绿色原则的行为，也有相应的责任承担条文。

《民法典》第一千二百二十九条规定，因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任。同时，考虑到环境污染行为往往存在举证困难的情形，《民法典》第六十六条规定了因果关系的举证责任倒置，也就是“因污染环境发生纠纷，污染者应当就……其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”

因果关系的举证责任倒置，并不代表被侵权人就无需承担任何举证责任了，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》要求被侵权人证明：（一）污染者排放了污染物；（二）被侵权人的损害；（三）污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。这里的关联性，无需达到因果关系这种比较高的证明要求，但司法实践当中真正要认定侵权是非常困难的，往往需要经过技术鉴定。例如，某养殖户提供了其养殖水域表面有油层的照片，也有双方公认的油田溢油事实，但经鉴定养殖水域的油层并非事故溢油，最后法院驳回了养殖户侵权损害赔偿的请求。

对于生态生态环境整体受到损害，但是又缺乏具体的被侵权人，难以由被侵权人提起诉讼的情形，《民法典》第一千二百三十四、第一千二百三十五条还规定了民事生态环境损害赔偿制度和修复制度，“法律规定的组织”在出现生态环境损害时，可以请求侵权人在合理期限内承担修复责任，也可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。根据最高人民法院《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》，公益组织要在生态环境损害赔偿和修复制度中发挥作用，需要成为“省级、市地级政府指定的机构”。因此，作为环保方面的公益人、公益组织，我们在符合条件的情况下，是可以及时修复环境、向侵权人主张赔偿、甚至提起公益诉讼的。

总的来说，作为公益人，我们有责任深入学习《民法典》的绿色原则，领悟绿色原则的中国特色和传统文化，在工作中时刻秉持有利于节约资源，保护生态环境的理念，理解自然资源、生态环境的社会公共财产性质，在必要时，我们环保公益组织还要可以挺身而出，拿起法律武器向环境侵权人主张权利。完

各省（自治区、直辖市）、中央和国家机关各部委、各人民团体清理和规范庆典研讨会论坛活动工作领导小组，各省（自治区、直辖市）民政厅（局），各计划单列市民政局，新疆生产建设兵团民政局：

为进一步规范社会组织举办研讨会、论坛活动，建立健全相关管理制度，全国清理和规范庆典研讨会论坛活动工作领导小组和民政部根据相关法律法规和政策规定，制定了《社会组织举办研讨会论坛活动管理办法》。现印发你们，请认真遵照执行。

全国清理和规范庆典研讨会论坛活动工作领导小组

民政部

二〇一二年三月二十三日

社会组织举办研讨会论坛活动管理办法

第一条　为规范社会组织举办研讨会、论坛活动，建立健全相关管理制度，提高社会组织公信力，促进社会组织健康有序发展，根据相关法律法规和政策规定，制定本办法。

第二条　本办法中的研讨会、论坛活动是指依法登记的社会团体、基金会、民办非企业单位等社会组织举办的各类业务研讨和学术交流活动。

第三条　社会组织举办研讨会、论坛活动应当遵守相关法律法规和政策规定，符合章程规定的宗旨和业务范围，以促进社会组织所在领域的业务研讨和学术交流为目的，做到任务明确、规模适度、数量适当、经费合理。

第四条　社会组织举办研讨会、论坛活动，应当按照章程规定，履行内部工作程序，并报业务主管单位备案，备案事项应当包括：活动名称、预期目标、内容、规模、参与范围、时间、地点、经费来源等。

第五条　社会组织应当建立健全举办研讨会、论坛活动的内部管理制度，规范相关的民主决策、活动管理、经费筹集、监督检查等事项，并把举办研讨会、论坛活动列入年度工作计划。

第六条　社会组织要加强对分支机构举办研讨会、论坛活动的管理，活动内容有交叉或者重复的应当予以调整或者合并。

第七条　社会组织举办研讨会、论坛活动的经费来源要符合国家法律法规和有关政策规定，对实际发生的经济业务事项，应当按照《中华人民共和国会计法》、《民间非营利组织会计制度》等规定，如实进行会计核算，全部收入纳入单位法定账册。

第八条　社会组织以“主办单位”、“协办单位”、“支持单位”、“指导单位”等方式合作开展研讨会论坛活动，要切实履行职责，对活动全过程和重要环节要予以把关，不得以挂名方式参与合作或者收取费用。

承办或协办单位是公司、企业等营利性组织的，社会组织应当对其的资质、能力、信用等进行甄别考察，慎重选择合作对象，保证活动依法有效开展。

第九条　社会组织举办研讨会、论坛活动：

（一）不得利用党政机关名义举办或与党政机关联合举办；

（二）主题和内容不得超出章程规定的业务范围；

（三）不得强制其他组织或者个人参加，不得强行收取相关费用；

（四）不得进行与收费挂钩的品牌推介、成果发布、论文发表等活动；

（五）不得借机变相公款消费、旅游，不得发放礼金、礼品、昂贵纪念品和各种有价证券、支付凭证。

第十条　社会组织不得邀请党政领导干部出席与本职工作无关的论坛、研讨会活动，不得对党政领导干部的出席情况进行虚假宣传。

第十一条　社会组织与境外的组织或者个人合作举办研讨会、论坛活动，以及邀请境外组织或者个人来中国内地参加研讨会、论坛活动，应当遵守有关法律法规和政策规定。邀请外国政要或前政要参加研讨会、论坛的，应报有关部门审批。

第十二条　社会组织举办研讨会、论坛活动，应当接受登记管理机关、业务主管单位、纪检监察部门和审计机关的监督检查，在年度工作报告中作为重大业务活动事项报告。

第十三条　业务主管单位切实履行管理职责，完善相关制度，加强对所主管的社会组织举办研讨会、论坛活动的业务指导，配合有关部门及时制止、查处违法违规行为。

第十四条　登记管理机关将举办研讨会、论坛活动情况纳入社会组织年度检查的内容。社会组织在接受年度检查时，应当向登记管理机关报告上一年度举办研讨会、论坛活动的情况，并接受审计机构的审计。

第十五条　登记管理机关通过群众举报、抽查审计等手段加强对社会组织举办研讨会、论坛活动的监管，发现违法违规问题及时进行调查处理。

第十六条　社会组织举办研讨会、论坛活动有违法违规情形，对推动工作失去实际意义或者造成社会负面影响、群众反映强烈的，登记管理机关视情节依法予以警告、罚款、没收违法所得、责令撤换直接负责的主管人员、限期停止活动、撤销登记等行政处罚。构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。

第十七条　本办法自发布之日起执行。

《中华人民共和国民法典释义》全国人大法制委员会民法室 黄薇 主编·法律出版社.2020年7月第1版 第四篇  人格权·第1010条丨1857

[人大释义]

性骚扰行为会影响受骚扰者的学习、工作和生活，侵害人格尊严、自由，损害其形象和自尊，严重的性骚扰甚至造成被骚扰者的恐惧、自闭和盲目依赖，还可能涉及社会中的性别歧视，引起社会的较大关注。

各个国家和地区都对性骚扰予以规定。有些国家和地区制定了反性骚扰的特别立法，如哥斯达黎加、法国 以色列、卢森堡、菲律宾、我国台湾地区等。有的针对工作场合的性骚扰予以特别规定，例如德国的《工作场所性骚扰受雇人保护法》，印度《工作场所对妇女性骚扰(预防、禁止与矫正)法案》，《法国劳动法典》、《加拿大劳动法》、《新西兰劳动法》和我国台湾地区“两性工作平等法”也对性骚扰予以规定。有的在其他特别法中予以规定，如《瑞士联邦男女平等法》。

在我国，妇女权益保障法第40条规定，禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。治安管理处罚法第42条第5项和第44条中规定，多次发送淫秽信息，干扰他人正常生活的，或者猥亵他人、在公共场所故意裸露身体的，应当受到治安管理处罚。《女职工劳动保护特别规定》第11条规定，在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。各地通过性别平等促进条例、妇女权益保障条例等不同形式和效力层级的规定反对性骚扰。最高人民法院也在2018年将“性骚扰责任纠纷”作为新增加的民事案件案由，在司法实践中提高受害人诉讼的可能性和力度。

经研究，对性骚扰行为，需要各个领域和各个层次的法律，共同形成相互协调、相互补充的多层次综合治理机制，其中民法的方式必不可少，其能够为防制性骚扰奠定坚实的法律基础，为受害人提供民法上的救济。据此，本法在总结既有立法和司法实践经验的基础上，对性骚扰问题予以回应，明确了性骚扰的认定标准，并规定了相应的行为义务。

性骚扰行为可能采取触碰受害人身体私密部位的行为方式，这会涉及身体权；也可能采取言语、文字、图像等方式，影响受害人心理健康甚至身体健康，这会涉及健康权。在立法过程中，对性骚扰行为侵害的是受害人的何种权利存在争论。有的认为，性骚扰行为的形式多种多样，不同的形式可能侵犯的是不同的人格权，涉及身体权、健康权、隐私权和名誉权甚至自由权等。有的认为，性骚扰行为侵害的是独立的性自主的权利，该权利具有人身自由和精神自由的双重因素，无法简单地为上述权利所涵盖，甚至上述权利的侵害仅仅是性骚扰的二次结果。很多国家和地区规定了性自主的权利，例如《德国民法典》第253条第2款 规定了侵害性的自我决定，受害人可以请求精神损害赔偿。但是，不同观点的共识在于性骚扰的侵害行为侵害了他人的人格尊严，构成了人格权的侵害行为。

其次，本条第1款同时规定，如果行为人实施性骚扰行为，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。

受害人有权依法请求行为人承担民事责任，这意味着，如果本法和其他法律的规定对行为人承担民事责任，要求具备其他的责任构成要件，或者进一步对责任后果予以细致规定的，应当依照其规定。例如，如果受害人依据本法第1165条第1款请求行为人承担侵权责任的，还应当具备该款要求的损害和因果关系等要件。受害人请求精神损害赔偿的，应当符合本法第1183条第1款的规定，即“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿”。

本条第1款是对性骚扰的一般性规定。但是，在实践中，利用职权、从属关系的性骚扰情形较多，此种性骚扰并非只能发生于工作场所，也可能发生在工作场所之外，行为方式也是多样的，比较典型的方式，例如，利用职务、从属关系以 明示或者暗示方式对他人施加压力，向他人索取性服务，或者以录用、晋升、奖励等利益作为交换条件，诱使他人提供性方面的回报。

因此，本条第2款针对此种情形，特别规定了机关、企业、学校等单位的义务。

依照本条第2款规定，一方面，这些单位负有为防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰而采取措施的义务。这是因为这些单位对其工作人员具有一定的管理和控制能力，使单位负有相应的义务，能够在一定程度上防止和制止性骚扰的发生和继续发生，也有助于建立多元化的性骚扰纠纷解决机制。

另一方面，这些单位应当釆取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施。这些措施涵盖了事前的预防、事中的受理投诉和事后的调查处置各个层面。例如，提供安全的工作环境，告知性骚扰的惩罚机制及救济程序机制，为调查提供必要的信息，为受害人提供相应的协助等。这些措施也必须是合理的。措施的合理性需要在个案中结合多个因素予以考量。应当注意的是，单位除应当负有采取合理措施防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰的义务，也负有采取合理措施防止和制止其他性骚扰的义务。

例如，单位的客户到单位对单位的工作人员实施性骚扰，单位也负有采取合理措施的义务。当单位未尽到采取合理措施的义务的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求单位承担民事责任。

《民法典》第四条规定，民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。自然人作为民事主体，开通直播作为一种民事活动，在法律上并无禁止，也无限制性规定，那么基金会作为民事主体的重要组成部分，开直播也是基金会的民事权利，也不应该有任何的限制，所以说基金会能不能开直播，我认为这个答案是不言自明的。

根据民事领域遵循“法无明文禁止即可为”的原则，基金会作为法人的一种类型，在没有法律法规禁止的规定下，开展民事活动均不应被禁止，开通直播也并不是超越宗旨和业务范围开展活动。基金会的宗旨和业务范围是基金会开展活动的目的要求，而直播技术、是手段，而非目的。此外，我认为在互联网时代里，基金会更应该拥抱直播，而不是带着质疑去想，我能不能直播，主管单位也不应该去限制基金会做直播。

互联网直播最开始是娱乐，游戏类的，直播唱歌跳舞，直播游戏等，而现在互联网上最火的直播，都是直播带货的，也有一大众明星都加入了直播带货的序列，那么基金会作为公益组织，其直播跟网红，企业的直播会有什么不同呢？

我认为慈善组织开展直播更应该侧重在其公益目的，比如直播培训、直播会议，论坛，项目的执行过程，讲述公益的故事，宣传公益的理念等，让网友见证公益价值和意义，用公益内容打动捐赠人，重塑公益组织的公信力。直播带货，属于商业行为，而基金会是以从事慈善活动为宗旨的，基金会可以参与商业活动，但不应该去运作一个商业项目，所以我认为，基金会不应该去做直播带货。基金会直播带货的，从法律上，存在涉嫌超越业务范围的问题；在宣传上，也可能让社会对基金会有负面社会评价。还有人问，基金会员工去做直播带货可不可以呢？我认为这个属于员工作为个人的问题，只要不违反法律法规强制性规定，也不应该有限制和禁止的。

直播作为一种技术手段，基金会将这种手段用于筹款目的，是否有违法的问题？是否要求直播平台是互联网慈善募捐信息发布平台呢？（民政部指定20家平台），我认为，只要基金会具有公开募捐资格或者联合具有公开募捐资格的慈善组织发起，在慈善中国备案，并且在民政部指定20家平台发布了募捐信息，基金会在直播的时候将相关链接转发到直播平台进行募捐，这个并不违反慈善法的规定。

直播只是作为一个宣传推广的路径，平台只是技术的提供方，就如在腾讯公益发起募捐后，将腾讯公益募捐链接放在微信公众号、电视台、报刊，杂志中发出来，不能要求微信公众号，电视台，报刊，杂志是指定募捐平台一样。直播仅是手段而已，直播间发募捐链接的，那是募捐的平台还是背后的腾讯公益，支付宝公益，新华公益等。但是，直播平台到底给不给你上这些链接，那是一个商业竞争的问题了。

个人，企业做直播的时候，能不能进行公益营销的直播呢？比如，企业直播的时候说，每销售一瓶奶，捐赠1毛钱做公益。我认为这个当然是没有问题的，这个并不属于慈善募捐，而是属于慈善法第37条规定的公益营销内容，即个人，法人其他组织在经营性活动中，承诺部分或全部用于慈善目的。

需要注意的是，个人、企业在做公益营销的时候，应当事前跟慈善组织签署协议，并且要履行信息公开义务，直播结束以后，应当公开捐赠的比例和额度，作为受赠的基金会，要监督企业的捐赠承诺的达成。做好公开透明，是企业直播中公益营销的最底线的要求。

各大直播平台，对于主播都有相关直播规范，包括不能展示传播淫秽色情内容、展示和销售管制物品、参与赌博等一系列违法违规行为，具体可以看各大直播平台的直播规范。

从国家层面来说，2016年网信办发布了《互联网直播服务管理规定》要求，提供互联网直播服务，应当遵守法律法规，坚持正确导向，大力弘扬社会主义核心价值观，培育积极健康、向上向善的网络文化，维护良好网络生态，维护国家利益和公共利益，为广大网民特别是青少年成长营造风清气正的网络空间。直播发布者，不得利用互联网直播服务从事危害国家安全、破坏社会稳定、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益、传播淫秽色情等法律法规禁止的活动，不得利用互联网直播服务制作、复制、发布、传播法律法规禁止的信息内容。发布新闻信息,应当真实准确、客观公正。转载新闻信息应当完整准确，不得歪曲新闻信息内容，并在显著位置注明来源，保证新闻信息来源可追溯。

从基金会自身来说，直播中一定要注意保护捐赠人、孩子个人隐私的问题，未经受助者同意，不能擅自将他们的照片、视频在网络上进行展示；也要注意在讲述公益故事的时候，要真实，不要造假，不能为了煽动而作夸张的表述等等，跟基金会的公益形象要相关和匹配。

打赏，是直播中一个重要的玩法。网络用户在直播平台进行销售，购买相关虚拟的“货币”，购买棒棒糖、火箭、跑车等虚拟玩具，给到喜欢的主播；不同的虚拟玩具，在直播间里，呈现的视觉和音效不一样，收到礼物的主播，可以和直播平台按照约定的比例分成（常见5：5），主播可以在直播平台上进行提现。那么基金会在作为主播，在直播的时候网友向基金会进行直播打赏，这个是否合法呢，会不会涉及公开募捐呢？要回答这个问题，首先要判断一下直播打赏的法律性质是什么？

关于直播打赏的法律性质，目前司法实践中和学术中存在不同的争论。在司法实践中，直播打赏一般被认为是赠与行为，形成的法律关系为赠与关系。也就是说，直播打赏时，通常认为打赏者也就是观众为赠与人，接受打赏者也就是主播则为受赠人，进行打赏，就是赠与人无偿将自己的财产转移给受赠人。2019年广州互联网法院在俞彬华诉华多公司等网络服务合同纠纷案的判决中，明确提出用户在网络直播中的打赏行为通常可认定为赠与。而2019年底最高人民法院发布的《中国法院的互联网司法》白皮书中也认可了广州互联网法院的判决。

在学术讨论领域，对于直播打赏的法律性质仍存在一定的争议，有不少学者认为直播打赏应形成服务合同。这些学者认为，打赏者也就是观众观看主播的直播，获得了精神上的愉悦，是接受了一种服务，而观众的打赏本质上就是观看直播表演服务所付的对价，即支付给主播的报酬。

当然也有一些学者赞同将打赏视为赠与。任何人都可以进入直播间免费观看直播，打赏则完全是观看直播者自愿的行为，打赏所花费的金额也可以从一元到几万元不等，可见直播打赏是一种针对无偿直播的自愿行为。用户进行打赏时并不是直接转移资金给主播，而是购买虚拟礼物，再将虚拟礼物打赏给主播，可见打赏是一种情感的表达，是对主播的支持，而不是为主播的服务支付对价。针对服务合同说的学者提出的问题，支持赠与合同说的学者认为，赠与本身就是有许多不同动机导致的，精神上的愉悦完全可以是赠与动机的一种。因此，这些学者认为打赏应该被理解为赠与合同关系。

结合上述司法实践和学术的争论，我认为基金会在直播中接受打赏，不管是作为赠与合同，还是作为服务合同，均应当是基金会的民事权利，并没有相关的禁止性规定，法律上应当给予认可和支持。

可以看到，尽管学术界对于打赏的法律性质仍然存在争议，但在司法实践中，打赏一般确实被认为是一种赠与。那么对于基金会而言，直播打赏算是一种募捐行为吗？没有公开募捐资格的公益组织能否接受打赏呢？我认为直播中接受打赏并不能被视为一种募捐行为。根据慈善法，慈善募捐是指“公益组织基于慈善宗旨募集财产的活动。”需要注意募捐，有一个非常重要的对外意思表示，就是劝募的动作。如果基金会直播中，明确向网友劝募，并且明确要求网友以打赏的方式进行捐赠的，那么这个就属于慈善募捐，而如果在未受到基金会主动请求、网友也仅仅是基于对主播在直播过程中，给刷刷礼物等，这个不应是基金会在公开募捐。

那么基金会接受打赏后，在财务处理方面，应该如何处理打赏所得呢？我认为应当作为其他收入，而且直播中并没有向社会公众收取任何费用，也未向社会公众提供增值税的应税服务或行为，也不应当缴纳增值税。此外，实际操作中存在一些问题，最主要的是，网友赠与公益组织的实际上是虚拟产品，而基金会需要通过直播平台方将虚拟产品兑换为现金，最后则是由直播平台方将款项汇入基金会的账户。

还有很多基金会问，基金会收到打赏提现的资金，怎么开票的问题。基金会不可能向网友开具一个捐赠票据，也不应当向直播平台开具捐赠票据。实际上，网友在直播平台充值购买的网络虚拟产品，而观众将“火箭”“跑车”打赏给主播，实质上就是将网友对“火箭”的所有权转移给主播。各大直播平台都有相应的《主播注册条款》，明确进入直播间后用户赠送的虚拟道具，直播平台获取直播道具折现的50%，有直播平台向主播支付收益，直播平台会按照法律规定，代办申请开具发票及缴纳税收。所以我认为，直播打赏的收入，基金会也不用向直播公司和用户开具票据。

End