实务观点 | 捐款能不能退？什么是利益回报？关于捐赠募捐的常见问题，这次都给你解答了
实务观点 | 捐赠募捐的常见法律实务问题
编者按：2019年6月14日，基金会合规建设系列课程第五讲在线上正式开讲，本文为课程文字实录。
一、关于公益创新
近年来，一直谈创新，但是也有很多所谓的创新的案子被查处，并且可能面临着刑事处罚。很多公益人也抱怨，我们国家的法律法规并不鼓励创新，不仅不鼓励反而不允许公益创新，对于这个问题，我想结合我这些年的公益法律服务的经历，谈一谈。
我认为，法律法规的构建，并不是要阻止公益创新。相反，法律法规是要保护创新。那么如果我们的基金会，通过充分论证公益项目，保证公益初心的纯粹，坚持为社会公益而非名义上是公益，遵守基础的底线和规则，通过合法合规的方式寻求公益创新项目的出路是可行的。但是目前我们可以看到，很多基金会声称的公益创新，都是被企业裹挟，也并非真正的去解决社会问题，而是成为企业生产或服务的一个环节，那么你的创新又如何得到社会大众和法律的认可？
所以我一直认为基金会在进行公益创新时，要坚持以下原则：
01 公益性原则
所谓公益性是指：项目的初衷是解决社会问题。那么如何进行公益性审查呢？
（1）公共性：基金会做项目的时，其受益群体应该是一个公共群体而非私益群体。受益群体不是跟机构有特殊关系的利害关系人，而是真正的进入社会公共领域里。如，有捐赠人给基金会捐100万，为捐赠人家族的孩子去美国留学提供资助服务，那这个项目就丧失了公共性。
（2）有益性：项目实施以后对受益人产生的是有益的结果。如果说一个项目既无益也无害（如：给正在受灾的地区捐赠英语学习卡），这就不符合有益性。也即，项目实施以后对受益对象能够产生的是正面的变化和影响。
02 非营利性原则
非营利性原则就是不得分红分配。不得分红和分配是公益项目中的核心问题，不能通过公益项目的设计为基金会的理事、会员、工作人员来谋取个人的私益。
03 创新的底线
非营利性和公益性是公益创新的原则，结合我国现行的法律法规，还有一些具体的规定需要基金会遵守：
（1）不得超越宗旨业务范围开展活动；
（2）不得将本组织的名称、公益项目品牌用于非公益目的；
（3）不得向个人企业直接提供与公益活动无关的借贷；
（4）不得违背社会公德，不得危害国家安全，不能损害社会公共利益和他人的合法权益；
（5）不得接受违反法律法规和违背社会公德的赠予，不得资助以营利为目的开展的活动；
（6）捐赠人与慈善组织约定受益人时，不得指定捐赠人的利害关系人作为受益人，基金会在选择受益人的时候应当坚持公平公开公正的原则且不得指定基金会的利害关系人作为受益人；
（7）任何组织和个人不得利用慈善捐赠来宣传法律法规禁止宣传的事情（比如赌博、烟草），不得直接宣传、促销、销售企业的产品和品牌，也不得为企业及产品提供信誉的和质量担保。
最后建议基金会做公益项目创新的时候，应当进行充分论证，有必要咨询专业律师，提供专业法律意见。
二、慈善捐赠的法律实务
募捐和捐赠是基金会收入来源的核心渠道，也是基金会工作中非常重要的组成部分，那么基金会在慈善捐赠的时候要注意什么问题呢？
问题一：捐赠财产和主体的合法性问题
01 主体处分权瑕疵
案例一：机场的仓库管理的乘客遗失物，存放了多年，但是没人来认领，也没办法处理。机场方面有意捐给基金会，双方签订一个机场物资捐赠协议。
分析：我国《物权法》明确规定了，遗失物自发布招领公告之日六个月后无人认领的，遗失物归国家所有。对机场来说，无权对遗失物进行捐赠。
案例二：辜某去世前和成都慈善总会签署《遗产捐赠协议》，约定将自己两套房产捐赠给成都慈善总会，用于帮助贫困偏远地区的孩子上学，并约定成都市慈善总会的工作人员须帮助辜某处理身后事。辜某去世后，成都慈善总会依约接受捐赠，辜某孩子向法院起诉，诉称辜某有精神疾病，限制民事行为能力人，签署的《遗产捐赠协议》无效，捐赠房产有权利瑕疵，辜某无权处分，请求法院判决成都慈善总会返还房产。最终，法院判决驳回原告诉讼请求。
分析：这个案件最终法院驳回了原告的诉讼请求。其中最重要的证据是，该遗产捐赠进行了公证。
基金会在遇到类似的捐赠时应该如何处理呢？
确认对方是捐赠动产还是不动产？
捐赠财产是否有其他共有人，是否征得了其他共有人的同意？
建议就遗产捐赠进行公证。 一般来说有多份遗嘱的，以后订立的遗嘱为准；如果有公证遗嘱的，以公证遗嘱为准。变更公证遗嘱需要以公证的形式。
02 财产合法性
案例：2017年，某基金会接受了某企业捐赠的30万元，双方并未签署捐赠协议，后该企业因为涉嫌非法集资被公安机关刑事立案，人民法院在对该企业财产进行查封和追缴时，对基金会的财产也进行了查封。
分析：根据人民法院的司法解释，对犯罪嫌疑人被告人无偿赠与他人财产，人民法院可以依法进行追缴。
问题二：捐赠款项是否退还的问题
案例一：2010年甲公司向苏州某基金会捐赠1000万元，支持某大学建立某大学西校区。签订协议后，甲公司支付了1000万元，由于金庭西校区土地属于重点生态功能保护区，土地以及建设规划无法落实，导致甲公司的捐赠目的无法实现，甲公司要求基金会返还1000万元捐赠财产，起诉至法院。
问：甲公司能否要求基金会返还捐赠款项？
案例二：2014年一个基金会向民非捐赠了100万用于河北某地的扶贫的项目。由于该民非项目资金的短缺，便将其中的40万元用于了环保项目，基金会对此不予认可要求民非改正。因为沟通不畅基金会向法院起诉要求民非返还40万元的捐赠资金。
问：基金会能否要求返还捐赠款项？
分析：从财产属性的角度来看，案例一中，公司捐赠到基金会的资金变成了社会公共财产，基金会向公司开具了捐赠票据，公司可以抵税免税。如果再把钱返回公司，公共财产就变成了私人财产，违反了公益捐赠的基本的伦理和逻辑。所以，甲公司不能要求返还财产。
案例二中，基金会是资助民非开展项目，《慈善法》明确规定，受助人滥用财产的，基金会可以要求他改正，拒不改正的可以要求他返还。此种资金的返还，其资金依旧在社会公共财产的范畴内，基金会要求民非返还财产应该得到支持、认可。
关于捐赠款项能否退还的三点法律意见：
第一，捐赠人错捐或是无民事行为能力人未经监护人许可而捐赠的（有没有捐赠意愿），或者基金会虚构事实诱导捐赠的，捐赠人以捐赠合同意思表示不存在或存在瑕疵，要求基金会返还捐赠款项，应当予以支持。但是举证责任在捐赠人，基金会即使已经将捐赠的款项全部用于公益项目，也应当返还。
第二，捐赠人签署捐赠协议或者公开承诺捐赠，拒不履行捐赠义务的，基金会有权通过法律途径要求其支付，但是捐赠人提出捐赠后生活或生产恶化的，报告民政部门并向社会公告可以免除捐赠义务。
第三，基金会滥用捐赠财产、改变捐赠用途或者说捐赠目的不能实现，捐赠人可以要求基金会改正机会拒不改正的捐赠有权解除协议这个没问题。但是，即使是解除合同，我认为捐赠人也不应该把钱拿回去，而应该是转给宗旨相同或相近的其他的组织。
在《合同法》的基础上，解除协议的法律后果一般是予以返还。而《公益事业捐赠法》第28条明确规定，对于以上情形，县级以上人民政府将捐赠财产交由与其宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理。那么根据特别法优于一般法的原则，我们认为，不应予以返还，应当转给宗旨相同或相近的其他的组织。
问题三：利益回报和从事营利性活动
怎么判断利益回报？
• 基金会在重大节假日期间或者其他时间或场合开展的捐赠人维护，给捐赠人项目、建筑等冠名等，不违反利益回报的规定。
• 捐赠的无偿性，是指捐赠人将自己的财产给付基金会，基金会取得捐赠财产，无须向捐赠人偿付相应的代价。如果基金会给捐赠人的产品或企业形象做广告、扩大自己影响，这个就构成利益回报。所以判断利益回报要考虑，捐赠和其商业活动是否钩挂，基金会是否要提供相应的商业服务。
什么是从事营利性活动？
• 捐赠替代销售的问题。消费者以捐赠的方式，向基金会购买某一产品，基金会向他开具捐赠发票，并获得相应的产品，是逃避国家税务，破坏正常市场秩序的行为，构成不正当竞争。
• 公益营销。消费者购买企业产品，企业承诺将销售额的全部或者部分捐赠给基金会，企业是捐赠人，消费者不是捐赠人。
• 捐步，捐里程、捐能量的问题。法律上也是公益营销的问题，捐赠人是企业，而非用户。
问题四：非现金捐赠的问题
01 非现金捐赠入账
1. 捐赠人提供了发票、报关单等凭据的，应当以相关凭据作为确认入账价值的依据；捐赠方不能提供凭据的，应当以其他确认捐赠财产的证明，作为确认入账价值的依据；
2. 捐赠人提供的凭据或其他能够确认受赠资产价值的证明上标明的金额与受赠资产公允价值相差较大的，应当以其公允价值作为入账价值。
3. 捐赠人捐赠固定资产、股权、无形资产、文物文化资产，应当以具有合法资质的第三方机构的评估作为确认入账价值的依据。无法评估或经评估无法确认价格的，不得计入捐赠收入，不得开具捐赠票据，应当另外造册登记。
4. 劳务捐赠的问题。根据我们国家的非营利组织会计制度的要求，劳务捐赠不能入账，不能算入基金会的收入，基金会也不能开具相应捐赠票据。如，一律师，法律顾问服务费为一小时5000块钱，给基金会提供相应顾问服务，不收取服务费用，基金会给开捐赠票。这样是不允许的，其服务实际属于志愿服务。
02 非现金捐赠的处理
1.《公益事业捐赠法》17条规定， 对于不易储存、运输和超过实际需要的受赠财产，受赠人可以变卖，所取得的全部收入，应当用于捐赠目的。
2.《慈善法》53条规定，捐赠人捐赠的实物不易储存、运输或者难以直接用于慈善目的的，慈善组织可以依法拍卖或者变卖，所得收入扣除必要费用后，应当全部用于慈善目的。
3.《基金会管理条例》27条规定，接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时，基金会可以依法拍卖或者变卖，所得收入用于捐赠目的。
03 物资捐赠的人身损害纠纷
案例：某基金会捐赠的一批老人康复治疗仪的设备，由于设备质量原因导致受助老人的被烫伤，老人将基金会以及治疗仪的生产商起诉至法院，要求基金会和生产商承担赔偿责任。法院查明基金会在接受捐赠过程中，并未审查仪器的安全性，并未要求捐赠人提供相关的产品质量证明，在公益宣传中，提及公司生产的治疗仪器，安全可靠、质量无忧等情形。最后法院判决基金会和公司共同承担责任。
分析：根据《合同法》191条的规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。
04 非现金捐赠的质量保证
1. 接受食品、药品、医疗器械等捐赠物品时，应当确保物品在到达最终受益人时仍处于保质期内且具有使用价值。
2. 接受企业捐赠本企业生产的产品，应当要求企业提供产品质量认证证明或者产品合格证，以及受赠物品的品名、规格、种类、数量等相关资料。
三、慈善募捐
公开募捐应注意
1.具有公开募捐资格才可公开募捐，没有公开募捐资格的联合募捐；
2.要办理公开募捐备案，根据要求填写募捐方案，尤其对财产使用约定清楚；
3.互联网公开募捐，是指在指定平台发布募捐信息，其他官方平台可转发募捐链接；
4.基金会作为募捐主体要履行信息公开义务，要求合作对象提供公开信息；
5.应当尊重和维护募捐对象的合法权益，保障募捐对象的知情权；
6.不得通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠；
7.遵守知识产权相关的规定，不侵犯他人的著作权、商标权和肖像权。
问答环节
Q1: 捐赠两张购物卡，这属于捐赠吗，如何确认价值呢？
A1: 这个属于捐赠。对于购物卡的价值确认，可以根据捐赠人提供的发票予以确认；如果没有发票或者其他凭据的，可以以捐赠时购物卡的实际金额予以确认。
Q2: 学校基金会收到计算机等一批捐赠设备，基金会用不到，想给学校用，怎么办手续？
A2: 基金会和学校签订捐赠协议即可。对于该笔捐赠如果有限定用途，应该根据约定的用途使用，如果确需改变用途的，可以和捐赠人协商，改变用途。
Q3: 如果某企业给基金会捐赠100万，用于基金会项目（助医，助困等）。 能否在捐赠协议中约定一定比例，用于救助本企业遇到困难的职工（符合基金会项目的情况）？
A3: 不可以，这个属于指定利害关系人作为受益人，慈善法是明确禁止的。
Q4: 如果资助型基金会向基金会捐助资金，产生的余款是否需要返还？
A4: 可以，双方可以在协议中予以约定，可以约定返还，也可以约定剩余资金用于受助基金会类似或其他公益项目的开展。
Q5: 捐赠来源合不合法如何证明呢?
A5: 货币的所有权是持有即所有，我们在接受捐赠的时候，在协议中对财产来源做明确的约定。对于其他财产，动产或者不动产的提供不动产或者购买凭证的权利证明。对于知识产权的，提供知识产权权利证明。
Q6: 免除捐赠人的捐赠承诺，需要经过怎么样的程序？
A6: 捐赠人承诺捐赠，签署了捐赠协议，拒不履行的，基金会出于对社会公众的负责，基金会免除其捐赠义务的时候，应当有相应的程序和规则，那么可以做到以下几点：
第一，基金会应当向捐赠人发送正式告知函，告知捐赠的用途和价值，并且罗列相关的法律法规规定，并且强调捐赠的社会价值和意义，列明如果捐赠人不履行捐赠义务的情形有哪些？
第二，捐赠人对告知函有明确回应的，那么对回应的内容做一个综合的评估，如果没有任何道理的或者就想通过承诺捐赠来吸引关注力的，基金会应当继续要求其支付。
第三，如果捐赠人明确告知如果捐赠后，生产生活陷于困境的，基金会将相关材料报告民政部门，可以免税捐赠义务并公示。
第四，捐赠人没有任何回应的，且拒不遵守捐赠协议的，基金会为了维护公共利益，应当提起诉讼要求支付。
第五，基金会通过上述程序后，最后决定免除义务的，如果属于重大捐赠的免除应当理事会决议，一般情形的，由理事长决策或秘书长决策。
Q7: 非公开募捐慈善组织（基金会），只能与具有公开募捐的慈善组织合作开展募捐筹资活动，筹集到的资金双方怎样分配？法律上有规定比例吗？还是双方通过协议确定即可？
A7: 对于公开募捐合作事宜以及资金问题，双方应当签订公开募捐合作协议。对于筹集到的资金应当根据募捐方案用于某一或某类项目，具有公开募捐资格的慈善组织可以从募捐款项中抽取一定比例的管理费。关于管理费的标准双方可以约定，没有限制，但是从公益实践的角度来看，一般不超过10%。
Q8: 基金会接受未成年人捐赠的画作，是否存在一定的法律风险？
A8：存在的，涉及到知识产权的问题，要征得其监护人的同意。
四、专项基金的可持续发展
专项基金类似于基金会的培养皿，很多专项基金发展成熟后，会变成一个基金会，这是很好的，这也符合我们整个专项基金的发展路径，也是专项基金成熟的一种标志。那么在此之下，专项基金的可持续发展主要包括以下问题：
完善专项基金的进入和退出的渠道和路径。专项基金的可持续发展，是有一个进入和退出的一个管理流程，让专项基金的进入和退出变成一种良性循环，而不是成为一个危险的一个风险的来源渠道。所以，对我们基金会来说，加强对专项基金的管理，完善相应的管理制度，畅通退出的渠道和路径。
专项基金一定要遵循一个正确的价值观和使命。目标一定是做公益的，做慈善的。专项基金也是发现社会问题，解决社会问题的一种方式。
完善专项基金的品牌。专项基金的品牌需要不断的去喂养，不断去建设，通过各种各样的支持，让品牌给成长起来。那么成长起来的公益品牌，就可以成为基金会的代言人。现在很多的专项基金已经做出了品牌，它的规模以及影响力可能会比我们基金会更高。
筹款。专项基金也要保证资金来源多元化，如果说我们仅仅依靠于发起人的捐款，那么可能捐赠款用完了这个项目就结束了，这个专项基金也就结束了。如果说想要更长期发展的话，那专项基金也得找到适合自己的资金募集和来源的渠道
专项基金的发展也得兼顾安全和效率。我们要加强基金会和专项基金内部的沟通的效率，促使专项基金的发展步入正轨。
专项基金作为基金会的重要的组成部分，它对于促进公益事业的发展也好，对于基金会的品牌的塑造也好，有很大的价值意义。对于专项基金会的管理有5个要点需要重点掌握：
基金会要严审专项基金入口关。
规范它的名称的使用。
加强全面的管理。
要落实信息公开的义务。
要定期的清理整顿，对长期不开展活动的管理不善的专机要及时的督促整改，必要时要终止。
