实务观点 | 疫情防治期间,针对物资捐赠的六个法律建议

实务观点 | 疫情防治期间,针对物资捐赠的六个法律建议

实务观点 | 疫情防治期间,针对物资捐赠的六个法律建议

新型冠状病毒疫情还在持续,全国各地的关于疫情期间的物资捐赠激增,各个机构和单位在倡议社会各界爱心人士捐赠驰援。那么疫情期间,捐赠单位、接受捐赠单位,尤其慈善组织在捐赠和处置捐赠物资过程中应当注意什么法律问题?本文结合疫情抗战的实际情况,根据国家法律法规的规定,提出六点法律建议。

01物资捐赠应当跟疫情防治相关,慈善组织募捐和接受捐赠时要做好基础调研。

新型冠状病毒疫情爆发后,社会各界的爱心人士都想给疫情防治贡献一份力量,那么在防治疫情期间捐赠物资的,我们建议应该与疫情防治相关,比如捐赠口罩、呼吸机、防护服、护目镜等医疗用品;比如“火神山”、“雷神山”建设相关的病床、办公用品、桌椅等;比如医护人员在武汉的餐饮等这些直接跟疫情防治相关的物资,以减少和避免无关物资的堆积和不必要的浪费。

对于,慈善组织在公开募捐,或者接受物资的捐赠的时候,也要做好基础的调研,募集的相关物资当前是否需要,不能为了募集而募集。比如某慈善组织给湖北地区的医护人员募捐“医护生活保障包”,包括募集湿纸巾、暖宝宝、护手霜、个人卫生用品共计500万,那么这个物资募捐项目,需要做一个基础的调研,这些物资是不是当前必要和急需,并且在募捐方案中应当对此予以说明。

02保证捐赠物资质量合格符合国家和行业标准。

疫情防治是一个专业工作,医护人员在前线抗战疫情,需要合格“装备”才能打赢战争,捐赠的劣质产品,会造成严重的后果。根据 《慈善法》第三十六条规定,捐赠人捐赠的实物应当具有使用价值,符合安全、卫生、环保等标准。所以对于捐赠人也好,慈善组织也好,在捐赠或接受物资捐赠的时候,应当保证募捐的物资质量符合国家行业标准。

对于慈善组织在接受捐赠的时候,可以对捐赠物资进行检查,并且要求企业捐赠人,在捐赠食品、药品、医疗器械等捐赠物品时,应当确保物品在到达最终受益人时仍处于保质期内且具有使用价值,要求企业提供产品质量认证证明或者产品合格证,以及受赠物品的品名、规格、种类、数量等相关资料。

03慈善组织根据规则确定捐赠物资的价值。

慈善组织接受物资捐赠的,应该给捐赠人开具捐赠票据,捐赠票据的价值根据以下规则来确定开票价值。

  1. 捐赠人提供了发票、报关单等凭据的,应当以相关凭据作为确认入账价值的依据;捐赠方不能提供凭据的,应当以其他确认捐赠财产的证明,作为确认入账价值的依据;

  2. 捐赠人提供的凭据或其他能够确认受赠资产价值的证明上标明的金额与受赠资产公允价值相差较大的,应当以其公允价值作为入账价值。

  3. 捐赠人捐赠固定资产、股权、无形资产、文物文化资产,应当以具有合法资质的第三方机构的评估作为确认入账价值的依据。无法评估或经评估无法确认价格的,不得计入捐赠收入,不得开具捐赠票据,应当另外造册登记。

04疫情防护紧急可采取捐赠意向书或签署电子协议方式处理。

日常期间,慈善组织接受捐赠的,都会签署相对应的捐赠协议,明确捐赠物资以及相关的权利义务关系,但是疫情防护紧急,捐赠人和慈善组织签署书面的捐赠协议,需要时间。前方救援十万火急,慈善组织能快则快,但同时也要有所规范,那么建议当前情况下,能签署书面协议的签署书面协议,不能签署书面协议的,可以让捐赠人出具捐赠意向书或线上签署电子协议方式处理,快速的完成相关的法律手续。

05接受了当前不易保存、难以用于疫情防治的物资,应区分不同情况分类,针对性处理。

慈善组织接受了当前难以用于疫情防治的相关物资的,建议采取分类针对性方式处理。比如捐赠物资不易保存、快速过期的,根据《慈善法》的规定,可以将物资找到合适的第三方进行变卖(如果慈善组织接受类似寿光蔬菜的捐赠,应该采取这个方式);比如一些艺术家捐赠了一些收藏品,目前收藏品无法直接用于防治用途,慈善组织可以暂时保管,疫情结束以后,可以采取拍卖的方式处理。

不管是采取拍卖还是变卖方式,慈善组织拍卖变卖所得的所有资金都应当全部用于疫情当前和后续的防治工作。

法条链接

  • 《公益事业捐赠法》17条规定, 对于不易储存、运输和超过实际需要的受赠财产,受赠人可以变卖,所取得的全部收入,应当用于捐赠目的。

  • 《慈善法》53条规定,捐赠人捐赠的实物不易储存、运输或者难以直接用于慈善目的的,慈善组织可以依法拍卖或者变卖,所得收入扣除必要费用后,应当全部用于慈善目的。

  • 《基金会管理条例》27条规定,接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时,基金会可以依法拍卖或者变卖,所得收入用于捐赠目的。

06应当快速、全面、真实地披露受捐赠物资的去向。

慈善法规定,慈善组织应当依法履行信息公开义务,并且要求信息公开真实、完整、及时。那么,在当前疫情防治的攻坚阶段,慈善组织的信息公开应当是快速的,全面的,真实的。

快速,就是慈善组织做好捐赠人统计、物资的快速清点之后,第一时间将捐赠物资送到“战区”,提供给一线使用,并同时的在微信、微博、网站上进行公开。全面,就是公开捐赠人(公开为原则,不公开为例外)、受赠人基本信息,捐赠物资的名称,规格、类型、数量、价值等。真实,就是所有公开的信息都应不存在虚假和错误。

疫情无情,但人间有爱。每一笔承载着民众爱心的款物,都应当用得及时,用得科学,用得有效。慈善组织在当前阶段,莫辜负公众的信任,莫让前线冲锋陷阵的“战士”心寒。

慈善组织应通过专业、合规、高效的方式,重塑公益慈善的公信力,这个公信力的塑造不是某一家慈善机构的事情,是慈善行业共同的责任。

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前沿探索 | 疫情之下,“共享员工”对公益组织的启示

前沿探索 | 疫情之下,“共享员工”对公益组织的启示

疫情期间,盒马生鲜联手云海肴,青年餐厅开启“共享员工”,模式,由此在疫情的影响下,共享用工的概念,迅速被推进大众视野。

紧随其后,大量企业、地方政府,开始推广支持“共享员工”的概念,建立了多个共享员工平台。各地政府纷纷支持共享员工,为共享员工提供方便。2020年2月,广东东莞在全国率先提出并支持实施共享员工,4月“东莞市企业共享员工信息平台”上线;上海浦东则于3月初上线共享员工平台;北京市印发的《关于全力做好疫情防控工作保障企业有序复工复产的若干措施》中明确支持鼓励共享用工;重庆市下发了《关于开展商务领域“共享员工”行动的通知》;安徽省人社部印发了《关于全面推进“共享员工”等用工余缺调剂工作的通知》;深圳也与民间资本合作开发上线了“员工通”共享员工平台。

 

7月22日,李克强总理在国务院常务会议上强调“要取消对灵活就业的不合理限制,引导劳动者合理有序经营”李克强总理在会议中说“过去很多人一讲到就业就是“固定工”,现在要转变这种观念,我们支持的非全日制就业,可能是“临时工”,也可能是一个人服务几个单位,兼职几份工作,这对提升居民收入大有帮助。

 

可以预见的未来,共享员工逐步成为灵活用工的一种重要形态。公开资料显示,2019年,日本企业界灵活用工渗透率已高达49%,美国则达到42%,我国企业采用灵活用工的比例也达44.6%。

01何谓共享员工?

所谓“共享员工”其实是指员工在与一家单位签订劳动合同的情况下,经过单位的协调与安排,去另一家单位工作,员工与原单位的劳动关系和社保关系不变。

疫情期间,大量餐厅等一些受疫情影响较大的行业被迫暂停营业,没有了收入,却还要继续给员工发工资,承担人力成本。这些企业的员工则也往往面对着工资降低、甚至企业倒闭导致失业的情况。同时,其他一些行业,如外卖、生鲜电商等,订单量暴增,甚至出现了用工短缺的情况。通过共享员工,有富余员工的企业得以在保留员工劳动关系避免解雇员工的前提下,免于支付富余员工的工资和生活费,降低人力成本;员工短缺的企业则可以解决临时出现的用工短缺,因为无需与员工建立劳动关系,用工灵活性高;而最后对被借调的劳动者而言,通过共享员工能够解决就业问题,保证工资收入。在特殊时期,作为劳动用工新的尝试,“共享员工”以其灵活、成本较低等特点,有效促使了劳动要素资源的平衡配置问题,在缓解失业,增加员工收入大有裨益。

02共享员工是否合法?

2月18日,商务部发布《关于应对新冠肺炎疫情做好稳外贸稳外资促消费工作的通知》明确支持共享员工,具体提出引导零售企业与餐饮、住宿等行业通过共享员工,缓解零售企业用工短缺困难,稳定餐饮、住宿等行业工作岗位。3月17日,李克强主持召开的国务院常务会议上就提出支持发展共享用工。7月22日,李克强总理在国务院常务会议上再次要求各地对企业的新业态新模式进行“包容审慎监督”。而同一天,人社部也在政策吹风会上肯定了共享用工的积极意义,同时对共享用工的做法在劳动关系、社保、劳动保护等方面提出了要求。可以看到,在国家层面对于共享用工持审慎支持、合理规范的态度。

目前我国没有明确的关于共享用工的法律规定,实践中共享用工作为劳务关系的一种表现,在各方自愿的前提下是合法合规的。劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第七条规定,用人单位应与其长期被外单位借用的人员签订劳动合同,但在外借期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。第七十四条提出外借员工其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳。也就是说,通过共享用工外借的员工,原企业需保持与共享员工的劳动合同关系,也需要继续为员工缴纳社会保险,尽到劳动合同中规定的各类责任与义务。同时《工伤保险条例》第四十三条第三款则提出,职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。因此,如共享员工在用人单位发生工伤,应由原用人单位承担工伤保险责任。

7月22日,人社部在政策吹风会上对共享用工提出了具体要求。

第一,共享用工不得改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系,也就是说,参与共享用工,暂时在其他单位工作的员工,如和原单位之前签订了劳动合同,那么与单位的劳动关系不变。既然劳动关系不变,那么原单位自然需要保障员工的合法权益,包括依法为员工缴纳社会保险、保障员工的工资报酬、督促借调企业提供必要的劳动保护、合理安排员工工作时间和工作任务,保障员工身心健康等。

第二,建议企业与用人单位应签订民事协议明确各方权利义务。因为目前对于共享员工这种新兴业态仍缺乏明确的法律法规给予规范和保护,用人单位之间、用人单位与劳动者之间签署的协议就格外重要,应明确规定各方的权利义务,保护各方合法权益。

第三,人社部强调,原用人单位不得以盈利为目的借出员工。如以盈利为目的出借员工,则可能涉及非法劳务派遣。

03共享员工对公益组织的启示

公益组织作为劳动合同法的用人单位,依法应当和员工签订劳动合同。同时,公益组织作为民事主体,也完全有权签订包括劳务合同在内的其他协议,因此公益组织使用共享员工的模式,在法律上当然没有问题。同时由于公益组织自身特点和法律政策的限制,共享员工对于公益组织来说有着更为特别的吸引力。

首先,公益组织从业人员薪资普遍较低,2019年8月24日,公益时报梳理了在民政部登记的210家基金会的年度报告中,基金会专职人员年平均工资从2.4万-36万不等,55.83%的基金会专职人员年平均工资在10万元以下。此外,非营利组织免税资格政策要求,公益组织工作人员平均工资薪金水平不超过税务登记所在地的地市级(含地市级)以上地区的同行业同类组织平均工资水平的两倍。慈善法以及相关法规政策要求,慈善组织年度管理费用不超过当年总支出的10%-20%。这些规定都限制了公益人在一个公益组织收入的天花板,但是公益事业作为一个专门的领域,也应当让公益从业人员,有体面的生活,这样才能留住人才,促进行业的发展。共享员工的模式,可以说非常的好的解决这个问题。一个公益人,在多个公益组织从事公益项目,可以多劳多得,公益人有较为高的薪资,任何一家公益组织给的薪资也是可承受,法律规定的范围。

其次,公益组织项目不确定因素较多,大多数项目执行期较短,资金来源不稳定,项目结束之后,机构没有资金来源的话,员工岗位和收入就没有了。公益项目,在不同的公益组织,往往有很多共通的地方,需要的专业和经历有一致的地方,所以可以以共享员工的方式来安排劳动用工,在项目当中具有可行性。

最后,现在公益组织的工作,部分都可以在线上完成,尤其是疫情过后,线上办公已经成了常态,带上电脑,连上WIFI,咖啡厅停留时,去到田间野地后,均可以开启工作的状态,很多公益组织不也在强制员工到单位考勤打开,工资分为基本工资,绩效工资和岗位工资。只要员工能完成单位交代的工作,在单位和员工沟通的情况下,完全可以实现员工共享。

在共享员工实现操作角度,行业领头的基金会(比如南都基金会)或行业组织(比如中国基金会发展论坛),可以向商业公司及东莞、上海浦东等地学习牵头建立共享用工平台。基金会没有太多公益项目的,可以跟员工协商,在平台上给员工寻找共享用工的基金会,通过向外借调员工降低组织用工成本,而那些正在执行大型项目或众多项目的基金会,存在人员不足的时候,则可以通过共享用工平台寻找到有公益行业从业经验的公益人,为正在执行的项目提供助力,借入共享员工也可以增加灵活度,在项目结束后即可将共享用工的员工送回原组织,避免出现在执行大型项目时招聘大量员工,在项目结束后这些员工没有工作可以干的情况,降低了组织用工成本。

综上,考虑到中国公益行业的特殊情况,“共享员工”模式,对于公益行业降低成本、增加公益人收入,规范共享员工模式做出公益领域新的探索,有着重大的意义。

作者:

何国科,北京市致诚律师事务所律师

加州大学洛杉矶分校丁纪皓同学对本文亦有贡献

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实务观点 | 行业协会商会脱钩能否作为解雇员工的依据?

实务观点 | 行业协会商会脱钩能否作为解雇员工的依据?

                                                             案号:2017川 0626民初582号 

1989年11月,范思哲与某私营个体经济协会建立劳动关系,约定范思哲在个体经济协会处担任秘书一职,月工资2000元。2016年,国家出台行业协会与行政机关脱钩的相关政策。

2016年9月13日,个体经济协会根据国家关于脱钩的相关政策,发布了《私营个体经济协会关于解除聘请专职工作人员劳动合同的通知》,该通知以国家政策发生变化为由,与范思哲在内的多名员工解除劳动关系,并在通知里规定了相关补偿方案。范思哲认为个体经济协会此举违法解除劳动合同,更不同意个体经济协会给予的补偿方案。同时范思哲认为其在个体经济协会处工作期间一直未休年假,个体经济协会未为其缴纳公积金。个体经济协会单方解除劳动合同却未将相关手续提交至相关部门,导致范思哲迟迟无法领取失业金。

据此,范思哲为维护其权益,于2016年11月4日向仲裁委员会提起仲裁,请求:1、个体经济协会向范思哲支付违法解除经济赔偿金112000元;2、个体经济协会向范思哲支付未休年假工资36000元;3、2016年年终奖3000元及绩效奖金1800元;4、同时要求个体经济协会为其出具解除劳动关系的证明。仲裁委员会于2017年4月19日作出罗劳人仲裁字(2016)188号仲裁裁决,驳回范思哲的仲裁申请。

(当事人均为化名)

提起诉讼

范思哲不服仲裁裁决,诉至法院,诉讼请求与仲裁请求一致。

个体经济协会认为其不构成违法解除劳动关系,理由为国家出台行业协会与行政机关脱钩的政策,个体经济协会此前与范思哲签订的劳动合同因客观情况发生重大变化导致合同无法继续履行,个体经济协会据此解除与范思哲的劳动关系不属于违法解除。个体经济协会为证明其主张,向法院提交了中办、国办印发与行政机关脱钩总体方案;中办、国办改革社会组织的意见及行政机关脱钩实施方案等文件。

法院认为

一审法院经审理认为:合法的民事权益受法律保护,用人单位和劳动者应当依法解决劳动争议。

关于被告是否违法解除劳动合同的问题。被告认为根据国务院办公厅《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》,协会组织应与行政机关脱钩,社团组织改革,导致当初签订劳动合同的条件已发生根本变化,无继续履行的可能,但被告却无证据证明其与范思哲的劳动合同已无继续履行的可能,故被告单方解除合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定,属违法解除劳动合同。关于公休假工资问题,被告无证据证明原告已休公休假,故被告应支付原告公休假工资。主张公休假工资应受诉讼时效限制,故可支持原告2015年和2016年的公休假工资请求。

一审判决

一审法院认为个体经济协会无法证明合同无继续履行可能,故个体经济协会构成违法解除劳动关系。据此一审法院作出如下判决:一、个体经济协会支付原告范思哲解除劳动合同赔偿金108000元,公休假工资4781.40元,2016年年终奖2250元,2016年绩效工资2430元,共计117461.40元,于本判决生效后十日内付清;二、个体经济协会向原告范思哲出具解除劳动关系证明书。

判决作出后,双方均未再上诉。

律师点评

关于用人单位解除劳动合同方式,《劳动合同法》第四十条第三款有一条明确的规定:“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案的争议焦点就在于,国家关于行业协会与行政机关脱钩的政策,是否可以作为“客观情况”从而致使劳动合同无法继续履行。

自2015年起,国家陆续出台了相关通知与文件,要求做好行业协会与行政机关脱钩的工作。行业协会与行政机关脱钩之后,毫无疑问行业协会将会更加市场化,业务上需要自负盈亏。正因如此,很多行业协会在国家出台相关政策后就开始着手裁员的计划,本案就是典型案例之一。很多行业协会会片面认为国家出台的政策可以认定为“客观情况”,但是在这里需要提醒行业协会注意,用人单位需要适用《劳动合同法》第四十条第三款规定的情况来解除劳动关系,需要符合实体上和程序上的要求。实体上,用人单位用以解除劳动合同的情形不仅要符合“客观情况”这一要求,还需要举证证明客观情况是如何导致合同不能继续履行的。本案中,个体经济协会仅提交了国家的相关文件,但并没有举证证明国家出台的政策对于范思哲在单位所从事的岗位会造成何种影响以及为何范思哲不能继续再在单位任职。除此之外还需要符合程序上的要求,即便用人单位能够举证证明有“客观情况”发生导致劳动合同无法继续履行,也应符合与劳动者协商,但未能达成一致结果的程序。只有同时满足以上实体与程序规定,用人单位方能与员工解除合同。

作者:

致诚社会组织

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实务观点 | 行业协会如何区分顾问和员工?

实务观点 | 行业协会如何区分顾问和员工?

                                                             案号:2018(云)01民终5591号

(当事人均为化名)

某省汽车租赁行业协会(以下简称“汽车租赁协会”)系省民政厅发证设立的社会团体法人。2016年2月26日,汽车租赁协会与范佩西签订一份《顾问合同》,合同约定范佩西以专家顾问的形式为汽车租赁协会提供以下服务:协助协会会长工作;编制并组织年度工作计划;辅导、协调相关机构。范佩西接受汽车租赁协会的管理,汽车租赁协会按期向范佩西支付顾问费,费用为211300元,其中2016年12月前汽车租赁协会向范佩西支付顾问费101300元,剩余110000元于2017年3月3日前支付完毕。《顾问合同》有效期自2016年2月26日起至2017年3月3日止。

2017年5月24日,汽车租赁协会召开理事会并形成会议纪要:范佩西为协会顾问并非协会员工,双方为合作关系而非劳资关系,协会无须与范佩西签订劳动合同并为其缴纳社会保险。范佩西在该会议纪要上签字。自2017年5月24日后范佩西就未曾向汽车租赁协会提供服务。2018年范佩西向省劳动人事争议院提起仲裁,主张范佩西与汽车租赁协议为劳动关系,双方合同虽2017年3月3日到期,但范佩西一直在汽车租赁协会工作至2017年5月24日,范佩西请求汽车租赁协会向其支付2017年3月4日至2017年5月24日拖欠的工资,并要求支付其未签劳动合同二倍工资,同时主张违法解除劳动合同经济赔偿金。该仲裁院于2018年2月7日作出仲裁:一、汽车租赁协会支付范佩西工资72000元;二、驳回范佩西的其他仲裁请求。

范佩西不服,提起诉讼,诉讼请求与仲裁请求一致。汽车租赁协会亦提起诉讼,认为范佩西为协会顾问,2017年3月3日双方《顾问合同》已经到期,顾问费已如数支付,无须支付工资。

一审判决

一审法院经审理查明,本案的争议焦点为:双方为合作关系还是劳资关系;范佩西的诉讼请求是否应该得到支持。一审法院认为:1、汽车租赁协会与范佩西分别符合用人单位与劳动者的主体资格,范佩西为汽车租赁协会提供劳动,接受汽车租赁协会的管理,汽车租赁协会向范佩西支付报酬,范佩西与汽车租赁协会虽然签订的是《顾问合同》,没有书面劳动合同,但双方的行为已经形成实际的劳动关系,因此双方应为劳动关系而非合作关系;2、双方既为劳动关系,范佩西在汽车租赁协会工作至2017年5月24日,汽车租赁协会应当支付拖欠的工资;3、在本案中,汽车租赁协会自2016年2月26日起与范佩西建立的劳动关系,但双方未签订书面劳动合同,故汽车租赁协会应向范佩西支付自2016年3月26日起至2017年2月25日(计算11个月)期间未签订书面劳动合同的二倍工资。

一审法院据此作出如下判决:一、汽车租赁行业协会于本判决书生效之日起十五内支付范佩西2017年3月4日至2017年5月23日期间的工资19200元;二、汽车租赁行业协会于本判决书生效之日起十五内支付范佩西未签订书面劳动合同的二倍工资22800元;三、驳回汽车租赁行业协会的全部诉讼请求;四、驳回范佩西的其他诉讼请求。

提起上诉

一审判决后,范佩西与汽车行业协会均提起上诉。范佩西认为协会还应当支付其违法解除劳动关系的经济补偿金。汽车租赁协会认为双方并非劳动关系,而是合作关系。汽车租赁协会理事会会议纪要已经载明双方关系,且范佩西也确认签字。汽车租赁协会请求撤销一审判决,驳回范佩西全部诉讼请求。

二审判决

二审法院认为,一审法院就双方关系查明的事实清楚,适用法律正确。就范佩西要求的经济赔偿金部分,二审法院认为主张违法解除劳动关系的举证责任应由作为劳动者的上诉人承担,其并未提交证据证实被上诉人存在违法解除劳动关系的情形。故对该主张因缺乏事实依据,不予支持。二审法院于2018年8月21日作出终审判决:驳回上诉,维持原判。

律师点评

实践中,很多行业协会想聘请专门的人才为协会提供服务但又不想建立劳动关系,往往都会采用外聘顾问的形式与对方签订类似于本案的《顾问合同》。笔者自己服务的几家顾问单位就有这个情况。很多协会甚至认为在签订《顾问合同》的基础上再以《会议纪要》的方式强调双方的合作关系,同时让对方签字可确保万无一失。但作为用人单位的行业协会往往忽视了一点:法律关于劳动关系的建立,重要的不是双方表面上签订了那些书面文件,重要的是双方实际上做了哪些行为。

司法实践中,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同,但是具备以下要素的,可以认定劳动关系成立:

1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中虽然范佩西与汽车租赁协会签订的是《顾问合同》,但经查明,双方的关系实际上是符合上述三个要素,应该被认定为劳动关系。而汽车租赁协会本来用来规避风险的《会议纪要》却成为了范佩西主张未签劳动合同应支付二倍工资的证据。

在这里也要提醒行业协会注意,在外聘顾问的时候应仔细对照上述三个要素签订合同。

作者:

致诚社会组织

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实务观点 | 行业协会开除员工,员工要求恢复劳动合同会怎样?

实务观点 | 行业协会开除员工,员工要求恢复劳动合同会怎样?

                                                案号:2018 粤 01 民终 10073 号(当事人为化名)

基本案情

郭靖于 2011 年 3 月 14 日入职某汽车协会,担任主管一职。2013 年 3 月6 日双方签订无固定期限劳动合同。2017 年 8 月,汽车协会行业部起草一份论坛活动邀请函,指示郭靖发送给协会各会员单位。郭靖修订后在工作群里请示后即将上述邀请函对外发送(该行业协会《印章管理制度》规定:秘书长是本会印章、文件管理的负责人,秘书处是印章、文件管理的责任部门,各部门(室)依照本管理制度履行职责;发出的各类文件需经本会会长的签发或经本会秘书长签发。本案中郭靖对外发送的邀请函未经上述程序。)

2017 年 8 月 31 日,汽车协会以郭靖违反用人单位规章制度为由向其发送 《解除劳动合同通知书》,通知郭靖双方于 2017 年 9 月 1 日正式解除劳动合同。2017 年 9 月 20 日,郭靖以汽车协会违法解除劳动合同为由提起劳动仲裁, 请求撤销汽车协会向其发送的《解除劳动合同通知书》并要求继续履行劳动合同。

2017 年 9 月 29 日汽车协会向郭靖出具《停职通知书》通知郭靖自 2017 年 9 月 30 日起不用上班、暂时停薪停职、待仲裁裁定后再作相应处理。

仲裁裁决

仲裁委员会于 2017 年 11 月 20 日作出裁决,裁决认为汽车协会为违法解除劳动合同,但双方不具备继续履行劳动合同的条件,故裁决汽车协会支付经济赔偿金 111566.52元,不支持郭靖恢复劳动关系的请求。郭靖不服仲裁裁决,提起诉讼,诉讼请求与仲裁请求一致。

一审判决

一审法院认为,首先,郭靖坚持恢复劳动关系的诉讼请求故汽车协会无须 向郭靖支付经济赔偿金;其次 2017 年 9 月郭靖有提供劳动、汽车协会也一直持续为郭靖缴纳社保、公积金及 2017 年 9 月 29 日《停职通知书》所显示“自 2017 年 9 月 30 日起不用上班,暂时停薪停职”,可相互印证汽车协会已自行变相撤销 2017 年 8 月《解除劳动合同通知书》并决定暂停职务,故一审法院认为劳动关系并未解除,对郭靖提出继续履行劳动合同的请求一审法院予以支持。一审法院于 2018 年 2 月 27 日作出如下判决:一、汽车行业协会无需支付郭靖经济赔偿金 111566.52 元。二、汽车行业协会于本判决发生法律效力之日起 三天内继续履行与郭靖 2013 年 3 月 6 日签订的无固定期限劳动合同。

二审判决

二审法院认为,本案在仲裁阶段,仲裁委员会认定汽车协会为违法解除劳 动合同并裁定汽车协会向郭靖支付经济赔偿金,汽车协会没有就此提起诉讼, 表明汽车协会认可裁决认定的违法解除行为。但订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则,本案中,因汽车协会已明确表示不同意继续履行劳动合同,双方已经丧失平等自愿、协商一致建立劳动合同的现实基础,可视为双方的劳动合同在客观上已不能继续履行。

一审法院在劳动合同不具备继续履行条件的情况下,判令汽车协会继续履行与郭靖签订 的劳动合同没有事实依据和法律依据,本院对此予以纠正,郭靖请求继续履行劳动合同依据不足,本院不予支持。二审法院判决撤销一审判决,驳回郭靖全部诉讼请求。

律师点评:

本案属于典型的“恢复劳动关系”案件。

本案仲裁、一审、二审三个阶段均作出截然不同的裁判。劳动者提起仲裁或者诉讼要求“恢复劳动关系”被很多业内人士形容为“悬在用人单位头上的一把刀”,随时都可能掉下来给用人单位致命一击。

劳动者要求恢复劳动关系的法条依据是《劳动合同法》第四十八条:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的, 用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

通过分析法条可知,法律把“恢复劳动关系”作为劳动者面对用人单位违法解除劳动合同时的首要救济手段,只有劳动者不要求继续履行或者合同已经不能履行的情况下,用人单位才可以主张让劳动者“拿钱走人”。但法律并没有明确规定何谓“劳动合同不能履行”,因此才会出现像本案极端的情况,三个阶段三种裁判思维。

针对这种情况,各地也曾出台各种标准试图解决“恢复劳动关系”案件判决差异过大的问题。如北京市高级人民法院发布的《审理劳动争议案件的解答》:用人单位违法解除劳动合同,劳动者要求继续履行的,原则上予以支持。但有下列情形的可以认为劳动合同无法继续履行:单位破产、被吊销营业执照;诉讼仲裁期间劳动者达到退休年龄;劳动者入职新单位;劳动者岗位已被他人替代双方不能就新岗位达成一致。

北京高院就此问题规定了诸多客观标准。但还有些地区不仅考虑客观标准,还会考虑主观标准,比如本案二审法院,在认定劳动合同无法继续履行的时候仅仅考虑一个标准既:用人单位坚持不同意继续了履行,没有就任何客观标准进行说理。

笔者认为,就目前司法实践中存在的就“恢复劳动关系”案件同案不同判的 情况,用人单位应尽可能在案件发生之前做好准备,比如:

1)完善规章制度,并从程序上合法合理的与劳动者解除劳动关系。“恢复劳动关系”的前提是违法解除,用人单位应从根上防止;

2)完善考勤及工作交接制度,与劳动者解除劳 动关系后应抓紧时间与劳动者办理工作交接手续;

3)撤除该劳动者此前所在岗位或在该岗位上安排新的人员。劳动者与用人单位签订劳动合同,对于岗位已经在合同里有明确约定,若解除劳动关系后及时找人替换该岗位或者撤除该岗位,那劳动者再要求恢复劳动关系但已经无岗位可供其供职。

作者:

致诚社会组织

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我在致诚的120天,重新认识法律与公益


1

实习生周玥





1
缘起

最初知道“致诚”,是在一篇杜克大学中国学生会的校友访谈当中。那时我大三,负责学生会所有校友访谈的编辑工作。在那篇我后来取名为“从学院到法院,总选择少有人走的路”的访谈文章里,我读到了那位在哈佛法学院就读的学姐对于她大三暑假在致诚实习时的描述:
走进致诚的办公楼,在一层半的楼梯间里挂着四个大字:为了正义,每天早上去上班都能看见。再加上平时看见各种律师克服很大的困难去完成他们的工作,真的特别感动,当时是第一次这么直观地感受到律师这个职业能够对人产生的影响,有时对一些客户的一生都会带来巨大的影响。
就是这位素未谋面的学姐的寥寥几句话,让我对致诚留下了深刻的印象,尤其是她谈到的楼梯间里悬挂的四个字,是那么地简练而有力。那时的我,就在心中对致诚这个组织种下了一丝敬畏和好奇心。
于是在我为自己的间隔年做规划时,在拉斯维加斯的机场——彼时我正带着爸妈在美国毕业旅行——第一次点开了致诚的实习生申请表。
网址:www.zcpi.org
微信公号:致诚公益
致诚实习生申请表


此时回顾,我需要承认我当时对这份实习还是存有一些罗曼蒂克式的英雄主义幻想,我想象自己会和律师一起接待当事人、取证、或许还会去到外地调研,我设想着通过实习也许我也能改变一些弱势群体的命运。所以,当我最初和欣姐通话,了解到我会主要在基金会工作时,我心里是有一丝遗憾的,尤其是遗憾于自己没有国内法学背景可能无法深入地参与案件。不过听到欣姐温柔的声音,以及她对致诚各个附属机构组织全面翔实的介绍,我心中还是燃起了对这份实习的期待,也希望能借机多了解一下国内的公益生态现状。
于是,2019年八月末,北京的暑气还没有褪尽,我结束了在湖南的短期支教项目,拖着曾经陪伴我远渡重洋的两个大箱子来到了丰台,正式走进了这个楼梯间里悬挂着“为了正义”的公益机构,开始为期四个月的实习。

为了正义楼梯

2
实习的工作

实习期间,我主要在中致儿童关爱基金会工作,也配合致诚社会组织和青少年法律援助与研究中心做了一些辅助性工作和研究。
和许多公益圈的门外汉一样,我之前对“基金会”知之甚少,也不知道它和NGO有什么区别和界限。不过我来实习的时机很巧,第一周就旁听了基金会的理事会并做了记录,了解到了基金会的组织架构和两个主要项目:小额爱心项目和CKDP乡村幼儿园发展计划。前者是针对在民事和刑事案件中权利受到侵害但不能得到补偿的儿童和失足未成年人给予小额资助,后者则是通过对乡村幼儿园教师的赋能和培训来关爱乡村儿童。同期,我对近两年的小额爱心项目的资助对象情况进行了整理,并且帮助策划了CKDP“月光小晚会”讲故事活动。

实习期间




很快地,我也接触到了一些致诚社会组织的工作,借此了解到了国内社会组织的分类(即一共分为基金会、社会团体和社会服务机构三大类)以及政府对社会组织的管理制度(包括《慈善法》、《基金会管理条例》等)。

当时的我对这一方面的法律法规知之甚少,不过因为社会组织部门的何律师是这方面的专家,我通过跟随何律师外出讲课、听他所开设的《基金会合规建设》课程、整理基金会法律文件的模板、以及收集近三年来各省市民政部门对社会组织的行政处罚,短短几周下来就对于国内基金会所需要遵循的法律法规有了一个较为全面的初步了解。另外,我还正好碰上基金会要委托我们起诉一个接受了他们资助但是没有执行就失联的机构,我协助何律师起草了起诉状并进行了证据整理,并和他一起去立案,虽然这个案件案情比较简单明了,但通过这个经历我也对国内的诉讼程序有了了解。

基金会理事监事:王欣、王毅伟、白占滔、何国科、周玥

 

在后续工作中,我有机地在基金会和社会组织两个部门之间轮转,基金会方面:我负责了关于小额爱心的宣传推文撰写并协助CKDP讲故事活动的执行;我也做了一些关于预防校园欺凌的研究(这期间还恰逢大连13岁男童杀人事件发生),了解到了香港和挪威等地在这方面的政策;此外,我们在11月末开始了“公益之声”电台,策划录制了6期节目,内容是公益行业的科普。社会组织方面:我主要做了基金会受到行政处罚的案例研究和网络名誉权侵权的案例研究,以及对民政局的行政处罚度量标准征求意见稿和工商部门的同类条款进行了对比。
此外,我也为青少年法律援助和研究中心做了一些翻译和资料收集的工作,例如为国际儿童法联盟网站搜集各个国家儿童保护的相关法律,以及翻译中心资助的肯尼亚一家保护儿童权益的NGO提交的季度报告。
左起:陈强、周玥、张怡慧、石纯毓、何国科
实习过程中我还有不少外出参会参访的机会,例如和何律师到成都麓湖社区基金会、亚洲基金会(听关于反家暴组织筹款的报告研讨)、妇联儿基会;和欣姐一起参加公益慈善汇展、慈善文化论坛、到石家庄女子监狱探访、到童书妈妈万有空间介绍基金会、以及到朝阳法院旁听审判等等;此外,我也听了两场丰台律协的讲座(分别关于诉讼和行政法),十二月末的时候还和外国实习生们一起参观了法院博物馆。
四个月的时间似乎眨眼而过,我的这段实习生活是充实而自由的,接触到了儿童权利和未成年人保护的相关知识,学习到了基金会的运作与合规建设的基本知识和中国社会组织的发展现状,对于校园欺凌、网络筹款平台和慈善信托等社会热点问题有了深入的了解,还亲身接触到了国内的诉讼程序,可以说得上是收获满满。虽然没有像最初的想象中那样做到真切地改变到什么人的生活或命运,但至少还是对我所服务的两个部门有一些微小的贡献。

3
成长和反思

这次实习中很幸运的事情就是遇到了欣姐和何律师这两位非常关心我的成长和经常引导我的导师,让我在工作过程之中和工作之外都对于自己的个人技能和未来发展进行了思考和规划。我在这里从我个人的成长和对法律与公益行业的思考两个方面分别谈一谈。
个人成长
1)深化专业知识,要从有技能的人成为“专家”
这一观点是受到了何律师的启发,他对我提到当他作为民政部专家去地方机构讲话时,往往会受到很高程度的重视,而这种重视或许是很多人和机构不会给予一个掌握了同样的知识但身份仅仅是律师的人的。“专家”的身份不仅仅赋予人话语权,更重要的是为其权威性背书,提供了一个让其可以产生影响力的发声的位置。成为专家也就成为了可以影响宏观政策、做出切实改变的人,关于这一点,佟主任的经历也是一个很好的例子。
2) 持续锻炼自己的表达能力,学会用吸引人的方式说重点
意识到表达的重要性是因为平日里听到欣姐介绍基金会的项目的信手拈来,以及何老师讲课时的侃侃而谈,也是因为外出参加活动时听到有一些嘉宾长篇大论却重点全无的讲话时呈现的反面教材,作为听众,会被哪一种表达方式吸引是非常显而易见的事。
我越来越意识到,很多时候,表达的形式比内容更为重要。大多数时候大众都喜欢听故事,好的故事会让人有想要行动的冲动,而这种想要行动的冲动对于公益机构来说是可贵的,甚至是可以转换为切实资源的。
而且,在录制公益之声节目的过程中,我也意识到了自己在口头表达上还需要加强,我在临场口头表达中会有较多的语气词助词,内容缺乏内在逻辑性,有时候会不由自主地重复自己,或者说到最后声音渐渐弱下去等,我今后在这方面还需要多一些刻意训练。
3)丰富自己使用多媒体叙事的技能,技多不压身
这一点算是我一直隐约有意识到的一个自我的短板,在这个数字化多媒体化的时代,应该学会用图片、大数据、短视频等多样的形式讲故事。我需要学一学Photoshop,简单的视频剪辑和网站搭建这样实用的技能,不求精通,但求不在信息时代落伍。
4)发挥自己善于检索信息、工作高效的优势
意识到短板的同时也意识到自己可以发扬的长处,我对于研究有热情,信息检索的能力也还不错,平时工作也算是比较高效,这些都是我应该有自我认识并保持和培养的技能。 
5) 多做计划和反思,突破舒适区
如果要我为自己实习期间的表现打分,我会打一个十分制中的八分。主要的不足在于,我十一月时曾经有一周多的时间在充分了解了基金会和社会组织之后进入了工作上的舒适区,有一些倦怠。不过我自己在发现这一点之后为自己制定了更具体的工作计划,工作的最后一个月也还算比较高效。这个状态的改变让我意识到了人是有惰性的,也意识到及时的反思和目标的细化能一定程度上帮助我克服惰性。

左起:王欣、周玥
公益与法律:
1) 我们需要讲公益改变人生的故事,但真实的公益是由焦虑和迷茫的日常堆积起来的。
前面谈到,公益行业(或许每个行业都如是)中,会讲故事是很重要的,我们需要故事,需要“为了正义”的故事,需要律师改变了援助对象人生的故事,需要坚持了十五年的小额爱心的故事。但公益的从业者在具体执行过程中要面对的是乏味又近乎残酷的现实世界,是筹款的不易,是主管部门不可免的官僚主义,是斤斤计较的捐款方,是法院立案时长长的队伍和不耐烦的面孔,是种种的不尽如人意。这些现实会消磨人,会让人产生怀疑。也许那些时刻,我们可以用那些我们创造出来的“故事”来打动自己,提醒自己。
2)社会对公益的期许不符现实,公益也是一个“圈子”,有等级秩序和关系网络。
公益圈里有住在理论高阁的学者教授,有功成名就想要回报社会的企业家,有鱼目混珠的东郭先生,也有想附庸风雅的有钱人。公益圈也是一个小社会,公益人也需要挣钱养家,而不是成日里“用爱发电”。如果社会能像看待其他行业一样看待公益,而不是用有色眼镜将这个行业放在道德高地,或许会更有利于公益的发展。同时,公益行业自身也可以从商业社会中取其长而用之。
3)社会上存在着许多结构性问题,单靠法律和公益的力量是无法改变的。
从阅读小额爱心的案例,到关注社会热点事件,我看到许多结构性的问题,浓缩在那一个个很容易总结但是几乎无法解决的词当中:贫困、家庭缺位、性别不平等、过度商业化等等。
法律可以给出公正的判决,但受害者依然可能在困境中无法脱身;公益或许可以汇集人们的善意和爱心,但有些根深蒂固的观念会在实际执行过程中改变了公益项目的初衷……
4)但信仰和坚持是有用的,而法律最终是关乎人的。
实习过程中几次与王毅伟律师的接触都很让我触动,我记得她说她的信念,“坚持数年,必有好处”,再平凡不过的八个字,她却真是十数年如一日地做到了。还有带我们去监狱探访失手杀子的母亲的岳慧清检察官,在朝阳法院审判盗窃案时问起犯罪嫌疑人“你家里有几个孩子”的张法官,她们都不忘记在司法程序之外,去关心案件中的“人”,去感染,去扬善。她们都是我的role models,我仰看的榜样。

4
尾声

我在2019年的最后几天里写下了这篇实习报告。写作时,我又重看了一次当时那篇对学姐的访谈,也看到了自己当时为那篇文章写下的引言。那时候要去读法学院的念头在我心中还悬而未决,但我好像也依稀知道“法律”这样一个庞大的词语背后所指代着一些重要的东西,知道学法律,应该有一颗初心:
这初心,是社会有多么复杂不公,法律人就该有多优秀坚定的信念;是明白自己追求什么理想,珍视何种价值;更是找到实现这种理想、捍卫这种价值的“道”,以期最终达到一种 ‘我心光明’。
现在回首,我惊异于当时这两句我凭空写出的话,其实很好地概括和贴合了我在致诚这四个月的收获。我想,我会带着这些收获,带着对致诚的爱与敬意,在我上下而求索的道路上继续前行。

周玥2019年12月28日21:02

现代人不是那个去发现自我,发现关于自己的隐秘真相的人,现代人是那个努力创造自己的人。很有幸毕业后间隔年的第一份“工作”在致诚这样一个有二十年历史的公益律所。四个月的时间得以看到一些人间百态,增进一些对公益(和公益的困境)的了解,也有闲暇进行一些关于“如何创造自己”的思考。“为了正义”这四个字何等简洁,却也有万钧之力。虽然可见的未来里可能注定要sell out,但相信日后回顾这段时光时,也可以获得“虽不能至,心向往之”的慰藉和力量吧。

本文作者:周玥,杜克大学公共政策本科毕业,致诚实习生

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

实务观点 | 基金会在接受股权、物资捐赠处理、股权投资等方面要注意的法律问题

实务观点 | 基金会在接受股权、物资捐赠处理、股权投资等方面要注意的法律问题

作者按:
基金会在接受捐赠过程中,可能会接受到股权的捐赠,那么接受股权捐赠的时候,应当做什么,来避免一些法律风险?基金会也会接受到物资捐赠,那么接受了物资捐赠后,基金会由该怎么处理?还有基金会做股权投资的时候,又应该注意什么问题,本次案例馆和大家分享的,就是基金会在处理物资捐赠,股权捐赠,股权投资等方面,要留意的一些问题。

实务案例

基本案情

2010年,基金会接受某有限责任公司50%的股权捐赠,但是因为公司因存在产权纠纷问题,基金会一直没有完成对股权的评估和入账。

2011年,基金会的主管单位举办二十周年回顾展,基金会为承办方,主管单位指示基金会将主管单位发起设立的事业单位垫付的活动费220万元,挂在基金会的应付款项下。

2011年,基金会的总资产为1000万,基金会在当年投资900万成立某出租车运输有限公司,但由于出租车公司牌照没有拿到,导致该公司一直未实际运营,基金会也未取得投资收益。

2012年,基金会接受某文化发展有限公司捐赠红豆杉;接受某食品公司捐赠食品500箱,并在协议中并承诺向捐赠企业颁发奖牌、荣誉证书,并指定捐赠公司为基金会活动协办单位,借此提高捐赠公司的知名度。

2015年,由于基金会库存的红豆杉和食品存在枯死和过期的现象,基金会将红豆杉、食品、图书等物资捐赠给北京某国学文化公司,以换取国学文化公司免费接待青少年进行国学词文化交流。

民政部门执法过程

2016年,民政部门抽查审计基金会,认为基金会存在以下问题:

  1. 非货币捐赠入账、管理、使用违背公益宗旨

  2. 自2011年至今主管单位事业单位的应付款等有关款项不做账务处理

  3. 持有某有限责任公司捐赠的50%股权长期不入账

  4. 900万元股权投资自2011年成立公司以来一直未实际运营,未取得投资收益。

  5. 由于存在上述问题,基金会2015年的年检不合格。

基金会认为

  1.  基金会接受非货币捐赠的接收和管理,是否违背公益宗旨,应当以经核准的章程为依据,民政部门认为基金会违背公益宗旨没有事实依据,也不符合基金会章程的内容。

  2. 与业务主管单位下设事业单位账务未了责任不在基金会。

  3. 由于存在纠纷,因此无法对50%股权进行资产评估,故无法入账,责任不在基金会。

  4. 针对长期股权投资,基金会认为该长期投资系因出租车营运牌照拿不到导致的,出现该情况以后,基金会完整收回投资款,投资股权占95%,属于控制的形式,将此种情况认定为基金会财产被占用,适用法律错误。

  5. 基金会2012年度、2013年度、2014年度年检都合格,民政部门所说的违规情况作为2015年度年检不合格的理由不应成立。

法院认为

  1. 基金会未妥善保管食品、红豆杉等捐赠财产,由于管理不当导致近40万元损失;依据章程,基金会本可以依法拍卖或者变卖不符合宗旨的捐赠物资并所得收入用于捐赠目的,但基金会并未如此处理。而是把捐赠物捐给一家营利性公司以换取其免费服务,违反了物资捐赠处理和公益捐赠的无偿性和自愿性。

  2. 《基金会管理条例》第二十七条规定基金会应当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产。主管单位举办20年回顾展,本身不是用于青少年儿童的公益活动,目的也不是为了给青少年儿童发展筹款,基金会垫付活动费不符合基金会相关财务管理要求。虽然基金会虽认为其行为具有客观原因,但该抗辩并不能排除其相关行为违反基金会财产管理和使用及章程规定。

  3. 虽然产权纠纷是导致50%股权无法入账的客观原因,但经过调查,产权纠纷发生在2004年,基金会在2010年接受捐赠时产权纠纷就是存在的,基金会在接受捐赠物时没有尽到审慎的调查职责,原本就不应接收此类长期无法入账的捐赠。

  4. 900万投资行为发生在2011年,当年基金会总资产为1000万,也就是说该基金会90%的资产都用于该笔投资。从2011年投资后长达5年内900万的基金会资金没有任何收益,导致基金会的绝大部分资金不仅没有有效用于慈善事业,而且也没能在政策变化的情况下及时采取相应措施实现资产保值增值,违反了合法、安全、有效的基本原则。

  5. 对于900万长期投资需要一定的时间长期考量是否属于有效合理投资;对于接受捐赠50%的股权也是长达五年均无法入账等相关违规行为在2015年仍属于持续状态,即使2012年度、2013年度、2014年度年检合格,并不能否定2015年度作为基金会存在需要整改的问题的正确性。

综上所述,基金会在接受股权捐赠、物资捐赠、股权投资过程中,存在过错,应当承担相应的法律责任。

实务建议

第一,基金会在接受股权捐赠的时候,要尽到审慎的义务,要核实股权的权属,是否属于有权处分,是否设立抵押和质押,是否存在其他争议,是否履行了内部股东的优先购买的权利的程序等内容。作为基金会可以要求,捐赠人提供材料,比如股东同意股权捐赠的声明、股权权属证明材料、捐赠人的身份证明材料等,用于保证股权捐赠的合法性,有效性和规范性。

第二,基金会接受物资捐赠的时候,要做到:

  1. 应当在实际收到后确认收入并开具捐赠票据,未经基金会验收确认,由捐赠人直接转移给受助人或者其他第三方的,不得作为基金会的捐赠收入,不得开具捐赠票据。

  2. 确定入账价值的计算方式,有凭据的提供凭据,无凭据的提供其他证明,公允价值和标明价值相差较大的,以公允价值入账;捐赠固定资产、股权、无形资产、文物文化资产等,以评估价格作为入账价值,无法评估或无法确认价格的,另外造册登记。

  3. 接受食品、药品、医疗器械等捐赠物品时,应当要求企业提供产品质量认证证明或者产品合格证,以及受赠物品的品名、规格、种类、数量等相关资料,确保物品在到达最终受益人时仍处于保质期内且具有使用价值。

  4. 对于不易保存,运输或难以直接用于慈善目的的受赠财产,基金会依法采取拍卖、变卖等方式处理,所取得收入扣除必要成本后,全部用于慈善目的。

  5. 基金会接受物资捐赠后,不要对物资捐赠的质量,品质等提供担保、承诺或者宣传,受益人在使用捐赠物品过程中,由于捐赠物品存在质量瑕疵或缺陷给受益人造成人身财产损害的风险。

第三,基金会在做股权投资的时候,应当严格依照《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》的规定执行,制定和完善基金会保值增值管理办法,明确理事会,监事,投资管理委员会、秘书处、财务等人员的权责,投资人员要尽到忠实,勤勉,审慎的义务。忠实,即投资管理人员,要忠实于基金会利益做决策,存在关联交易的要回避;勤勉,即投资管理人员应当定期检查投资的基本情况,形成月报、季报、年报等方式向理事会报告投资的基本情况;审慎,即投资管理人员,投资之前要做基本的尽职调查,对于投资的目标基本情况,可能面临的风险,做充分的收集整理和分析,坚守安全的原则。

第四,针对业务主管单位或上级单位的一些不合规要求处理的建议。基金会作为一家社会组织,面对主管单位或者上级机构的一些违规要求时候,也要应当坚持合规的底线,和业务主管单位或上级机关合理,合法,合情的充分的沟通,如果涉及到上级机构不遵守基金会独立法人身份的情况,基金会可以请求第三方专业律师事务所出具法律意见书的方式进行沟通,规避可能面临的法律风险。

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实务观点 | 行业协会理事会解聘决议能不能作为解除劳动合同的依据?法院说不能,律师有建议

实务观点 | 行业协会理事会解聘决议能不能作为解除劳动合同的依据?法院说不能,律师有建议

                                                                  案号:(2019)云09民终82号

(当事人信息为化名)

蒋大勋于 2015 年 4 月 17 日接受某行业协会的聘任在该协会处担任副秘书长一职,约定月工资 5000 元人民币。2015 年 9 月 12 日,该行业协会通过《协会第三次常务理事会决议》, 决议通过关于解聘协会副秘书的议案,并由秘书长电话通知副秘书长被解聘的消息。2016 年 1月 6 日,该协会会长办公室会议作出决定,解聘协会秘书长,秘书长工作由副秘书长蒋大勋代理负责。蒋大勋在该行业协会最后工作至  2017 年 2 月。

行业协会拒绝向蒋大勋支付 2016 年 1 月至 2017 年 2 月的工资,理由为协会已经通过 《理事会决议》于 2015 年 9 月解聘了蒋大勋,会长办公室于 2016 年 1 月作出任命蒋大勋为 代理秘书长的决定无效,协会与蒋大勋的劳动关系已于 2015 年 9 月解除。蒋大勋遂申请劳动仲裁,要求协会支付 2016 年 1 月至 2017 年 2 月的工资。仲裁委做出裁决:协会应支付蒋大勋 2016 年 1 月至  2017 年 2 月的工资人民币 60000 元。

协会不认可裁决,诉至法院。

一审判决

一审法院认为,劳动者的工资应当以货币形式由用人单位按月支付给劳动者本人,不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中,蒋大勋提交的证据能够证明在该行业协会处 工作至 2017 年 1 月 31 日,协会与蒋大勋之间存在真实的劳动关系。协会诉称蒋大勋已于 2015 年 9 月 12 日被解聘的事实,没有提交充分的证据予以证明,一审不予认定。劳动人事争议仲裁委员会作出的由协会向蒋大勋支付 2016 年 1 月至 2017 年 2 月拖欠的工资 60000

元裁决有事实及法律依据,一审予以支持。一审法院判决公司于判决生效后 15 日内一次性向蒋大勋支付工资人民币 60000 元。

提起上诉

协会不服,提起上诉,请求撤销一审判决,依法改判协会无须向蒋大勋支付 2016 年 1 月至 2017 年 2 月的工资。

主要理由为协会认为 2015 年 9 月的《理事会决议》已经解聘了蒋大勋,双方劳动关系 应于 2015 年 9 月终止。

二审判决

二审法院认为:“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。” 协会以 2015 年 9 月 12 日由常务理事会作出并表决通过《协会第三次常务理事会决议》予以解聘蒋大勋,同时由秘书长电话通知,蒋大勋与协会自 2015 年 9 月 12 日已解除劳动关系,未对已解除劳动关系进行举证,应承担不利后果。

综上所述,协会的上诉请求没有事实及法律依据,本院不予采信。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,判决结果并无不当,本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

律师有话说

本案的主要争议焦点在于:行业协会关于罢免秘书长的《理事会决议》能否作为解除劳动关系的依据。

行业协会的组织架构与普通公司在组织架构上略有不同,常务理事会通 常情况下是各行业协会的常设机构,选举和罢免会长、副会长、秘书长是常务理事会的主要职能之一。但在法律上,会长、秘书长与协会之间首先是用人单位与劳动者的劳资关系,协会的《理事会决议》仅仅是协会内部自治的会议文件,对外并不具备约束力。就本案而言,理事会在行使章程规定的职权时,若想要具备法律效力,除了按照内部自治程序开会做出决议外,还应严格按照《劳动合同法》关于解除劳动关系的实体及程序要求进 行。

实体上:协会应当有相应的合理、合法的规章制度;规章制度经过了民主程序;规章制度应对罢免会长、秘书长的情形进行详细规定;被罢免的会长、秘书长有符合规章制度罢免的事实。

程序上:应当通知工会;向被罢免的对象说明理由并通知对方。此处通知建议采用书面形式。

未按照《劳动合同法》规定的实体及程序内容进行解除劳动关系并固定相应证据是用 人单位常见的败诉点之一,作为与普通公司略有不同的行业协会在这点上更加需要注意, 不能简单认为协会内部的自治性文件具备对外约束力而忽视法律规定的强制性义务,最后导致败诉结果。

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实务观点 | 新时代行业协会商会依法治理的挑战和建议

实务观点 | 新时代行业协会商会依法治理的挑战和建议


十九届四中全会审议通过了《《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》,决定多处提及社会组织在推进国家治理体系和治理能力现代化发挥的作用,提出要完善党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑的社会治理体系决定,发挥行业协会商会自律功能。

根据中国社会组织网的权威数据显示,截至 2019年11月底,我国已登记的社 会团体为 38万个,其中民政部登记社会团体 1971 个,地方登记社会团体 37万个,行业协会商会数量达到近12万个,并且每年以10%到15%的速度增长,在各类社会团体中数量最多、增速最快。

随着市场经济不断深入,我国出现了一批独立自主、能力突出、公信力高、示范作用强的行业协会商会,这些行业协会商会在积极反映会员诉求、参与相关产业政策研究制定、加强行业自律、完善行业管理、协调国际贸易纠纷、维护会员合法权益等方面发挥了重要作用。然而我国的行业协会商会也存在内部治理混乱,官僚作风严重,财务管理不规范,违规涉企收费,乱评比乱表彰等问题。

依法治理,成为新时代行业协会商会依法治理的最强音。

十八大以来,中央有关部门制定和实施一系列清理、规范和支持社会组织发展的办法。推动行业协会、商会与行政机关真正脱钩,致力于建立新型行业协会商会管理体制和运行机制,促进和引导行业协会商会自主运行、有序竞争、优化发展。

2015年7月8日,中共中央办公厅、国务院办公厅对外发布《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》正式拉开行业协会商会脱钩的序幕,在脱钩方案提出,积极稳妥推进行业协会商会与行政机关脱钩,厘清行政机关与行业协会商会的职能边界,加强综合监管和党建工作,促进行业协会商会成为依法设立、自主办会、服务为本、治理规范、行为自律的社会组织。

自2015年开始,为了配合行业协会商会脱钩的开展,民政部、发改委、财政部等十多个部委印发关于涉企收费、资产管理、办公用房、负责人任职、国有资产、综合监管等十多部政策文件,规范脱钩后的监督管理问题,所有政策文件的核心在厘清行政职能和行业职能,区分国有资产和社会资产等同时,都指向了行业协会商会未来发展的重点,那就依法治理,让协会商会成为依法设立、自主办会、服务为本、治理规范、行为自律、依法自治的现代社会组织。

依法治理,成为新时代行业协会商会未来发展的最强音。

行业协会商会依法治理过程中面临的挑战。

自2018年开始,民政部门对北京市104家社会组织作出了行政处罚,其中行业协会商会等社会团体共72家,占比 69%。2018年 10 月 22 日,民政部就持续深入开展清理规范行业协会商会涉企收费工作发布消息称,一年来,民政部深入开展清理规范行业协会商会涉企收费,已作出社会团体违规收费的行政处罚案件2件,共罚没442万元,拟作出行政处罚案件 3 件,拟罚没 190 万元,正在调查处理的线索 94 条,涉及全国性社会团体 41 家,涉及金额 4000余万元。法律法规政策的完善,以及监督执法力度的加大,都对社会团体的依法治理提出了更高的要求。

笔者作为长期研究和推动行业协会商会依法治理的实务人员,依据中国裁判文书网公布的行业协会商会典型案例、中国社会组织公共服务平台公布案例和地方民政部门公布的行业协会商会行政处罚案例、以及媒体报道案例为研究对象,结合近年来国家有关部门发布的行业协会商会相关的一系列规范性文件,从我国行业协会商会发展过程中出现的一些共性法律问题出发,总结了目前新时代下,行业协会商会在依法治理方面面临的五大挑战:

01内部治理的挑战

中办、国办印发的《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》提及要加强社会组织自身建设,健全社会组织法人治理结构,针对不同类型社会组织的特点制定章程示范文本。行业协会商会要依照法规政策和章程建立健全法人治理结构和运行机制,以及党组织参与行业协会商会重大问题决策等制度安排,完善会员大会(会员代表大会)、理事会、监事会制度,落实民主选举、民主决策和民主管理,健全内部监督机制,成为权责明确、运转协调、制衡有效的法人主体,独立承担法律责任。

行业协会商会的内部治理主要依据的是《社会团体登记管理条例》,但该条例对社会团体执行机构及其产生程序,负责人的条件和产生、罢免程序等并没有具体的规定,实践中是参照民政部所发布的《社会团体章程示范文本》来执行。根据民政部发布的《社会团体章程示范文本》,社会团体的会员大会或会员代表大会选举理事组成理事会,再由理事会选举理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长;社会团体的章程可自由规定理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长的任期,但理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长的任期最长不得超过两届;如因特殊情况需延长任期的,须经会员大会(或会员代表大会)三分之二以上会员(或会员代表)表决通过,并报业务主管单位审查并经社团登记管理机关批准同意方可任职。《社会团体章程示范文本》对理事的任期没有限制性的规定,因此社会团体可以在章程中做“理事任期届满可连选连任,不受任期限制”的规定。社会团体换届需要注意的事项较多,容易造成换届选举无效的情形。

比如商业协会商会在换届过程中存在未在规定的换届期限内换届、换届方案未向主管单位、登记管理部门报备审查、换届程序违反《章程》等内部规范、换届后无法变更法定代表人、因理事矛盾出现“两派”换届等问题。尤其近年来,行业协会商会出现“两派”的问题越来越突出。对于协会而言,大部分的会长作为名义上的存在,负责宏观层面的把控,而秘书长作为实权派的代表(有些社团秘书长还担任法定代表人)如果会长和秘书长双方合作不畅,有价值观、利益的冲突、双方产生矛盾,协会就极其容易出现“两派“的现象,那么如果协会出现两派,如果矛盾不能及时化解,那么将对行业协会商会的依法治理带来巨大的挑战。

02分支机构管理的挑战

社会团体的分支机构,是指社会团体根据开展活动需要,依据业务内容的划分,设立的专门从事该社会团体某项业务的活动的机构。社会团体的代表机构,是指社会团体在登记住所地外,属于其活动范围内设置的代表该社会团体,承办该社会团体交办事项的机构。社会团体分支机构、代表机构在丰富社会团体的服务内容、扩大服务范围、提供服务质量,便捷服务流程等方面发挥着重要作用。

2014年的国务院出台相关政策,明确社会团体分支机构、代表机构的设立不再履行审批程序,并要求不得刻制公章,不再分配组织机构代码,那么其设立均由社会团体自主决定。近年来,全国性,地方性的行业协会商会为了发展业务,设立了大量的分支机构和代表机构,但分支机构、代表机构不具有独立法人资格,不得单独对外签署协议,其所有的法律责任均由社会团体来承担。那么实践中,行业协会商会对分支机构、代表机构管理不善,也会给行业协会商会带来挑战。

当前环境中行业协会商会在分支机构管理过程中存在分支机构、代表机构不规范使用名称;分支机构、代表机构下再设分支机构、代表机构;超出业务范围设立分支机构;分支机构、代表机构违规对外开展活动;分支机构、代表机构单独制定会费标准、收取会费;协会以设立二级机构名义变相收取管理费、赞助费等问题。这些都是行业协会商会在依法管理分支机构过程中面临的挑战。

03会费和涉企收费的挑战

根据目前的法律法规政策规定,社会团体合法的收入来源包括:会费收入、行政性事业收入、经营服务性收入、接受捐赠和募捐收入、保值增值收入、其他合法来源。

在会费方面,民政部、财政部于2014年7月25日发布了《关于取消社会团体会费标准备案规范会费管理的通知》(民发〔2014〕166号),通知中明确指出,为切实转变政府职能,简政放权,推进社会团体依法自治,自通知发布之日起,社会团体通过的会费标准,不再报送业务主管单位、社会团体登记管理机关和财政部门备案。同时,对会费标准的合法制定和通过也提出了明确要求。

在涉企收费问题,早在2007年民政部、发改委等六个部门发布了《关于规范社会团体收费行为有关问题的通知》明确规定的社会团体在涉及收费要注意的相关问题。2008年、2010年、2014年发改委、财政部、民政部陆继发布了关于会费和收费的通知。

2017年民政部发布《关于进一步规范社会团体涉企收费等行为切实减轻企业负担的通知》(民发〔2017〕139号),中指出,有些社会团体在涉企收费中暴露出较多问题,有的违规收取会费,有的借用评比达标表彰收费,有的利用政府名义收费,有的利用资格评价收费,有的收费标准不合理,有的社团“只收费没服务”等等。实践中,会费与违法收费的主要有以下情形:会费标准制定程序违法、会费标准具有浮动性、会费标准超过“四挡“、强制会员入会并收取会费;强制会员付费参加各类会议、培训、展览、评比、达标、表彰活动及出国考察等;强制会员赞助、捐赠、订购有关产品或刊物;利用政府名义或政府委托事项为由擅自收费等。

04评比达标表彰活动的挑战

近年来,行业协会商会,举办评比达标表彰过多过滥的现象有所抬头,个别行业协会商会乱评比、乱表彰,有的甚至借机非法敛财,社会负面影响很大。评比达标表彰活动,不仅不能起到积极作用,反而变相的扰乱了经济市场秩序,加重企业负担。

随着我国社会经济的快速发展,行业协会商会开展评比达标表彰活动的形式、对象和内容呈多样化趋势,清理和规范行业协会商会评比达标表彰活动工作面临新形势、新任务和新要求。2012年,国评组印发《社会组织评比达标表彰活动管理暂行规定》对行业协会商会评比达标表彰活动的行为准则、资质条件、申报程序和监督管理等事项提出明确要求。行业协会商会在评比达标表彰方面也应当遵循相关的规定,依法评比,依法表彰。

05会员管理的挑战

会员是行业协会商会的主体,是行业协会商会存在和发展的基础。会员(代表)大会作为行业协会商会的最高权力机构,由全体会员组成。一般而言会员人数在200人以下的召开会员大会,三分之二以上的会员出席方可召开。会员人数在200人以上的,则要召开会员代表大会,也需要会员代表三分之二以上出席方能生效。

行业协会商会核心就是为会员提供服务,会员应当缴纳会费,享受权利和履行义务,但是同时行业协会商会在管理会员方面,如果管理不慎,也会发生一些矛盾和纠纷,跟社会团体运营带来挑战。实践中社会团体在会员管理方面存在的挑战主要有:会员冒用协会商会的名义招揽业务、会员伪造协会印章和签字、会员非法侵占协会商会的财产等问题。行业协会商会应当注重在上述方面加大风险的管理。

大力发展会员是行业协会商会发展的关键和核心,但是现实当中,很多会员加入协会后,感受不到协会对会员的服务,会员只有缴费的义务,没有享受相关的服务,这些都引发了很多的冲突和矛盾,行业协会商会其定位核心就是服务,服务会员,服务行业,但同时也要做好会员的管理,只有这样社会团体才能健康有序发展。

新时代行业协会商会依法治理的建议。

挑战与机遇总是并存,在新的时空下,行业协会商会的规范发展,加强依法治理能力建设,笔者认为应当从以下方面进行:

第一,建立完善内部治理结构,保障社会团体民主决策,社会团体财产用于章程规定的活动,防止财务失真,防止权力过分集中。在管理层面,完善内部制度的制定,从制度层面保障社会团体有效运转。明确负责人任职资格、产生程序、任职年限等。社会团体负责人对重大事项、项目安排、资金使用管理负总责,要严格按照章程履行职责,不得以权谋私。完善各项管理制度,要求工作人员在具体工作中,根据相关管理制度来开展工作。

第二,制定完善的分支机构、代表机构管理制度,加强分支机构、代表机构负责人管理,可以建立分支机构年度报告制度。

第三,建立起完善的会员管理制度,尤其要规定好会员入会、权利义务、退会的相关规定,尤其是会员资格与会员经济利益直接相关时,要在保障会员权益方面建立申诉机制。建立起会员管理数据库,掌握会员的基本情况和动态信息,在完善服务体系,全面为会员提供服务的同时,也要保护好社会团体的自身利益。当会员利益和社会团体利益发生冲突时,要建立及时的、良性的矛盾化解机制。

第四,完善收费管理,行业协会商会收取的会费,应当主要用于为会员提供服务及开展业务活动等支出。行业协会商会收取会费应同时明确所提供的基本服务项目,并向会员公开,严禁只收费不服务。会费应设立专账管理,向会员公布年度收支情况并自觉接受监督。行业协会商会制度会费标准要综合考虑经济形势、市场环境、企业经营状况和承受能力等因素,调整规范以产销量、企业规模等为基数收取会费的方式,合理设置会费上限。

第五,规范评比表彰。行业协会商会开展评比达标表彰活动,必须严格依照《中共中央办公厅 国务院办公厅关于印发〈评比达标表彰活动管理办法(试行)〉的通知》(中办发〔2010〕33号)有关规定,履行申请报批手续。经批准开展的评比达标表彰活动,必须严格落实批准的奖项、条件等要求。发生变更事项的评比达标表彰活动,必须按照原审批程序进行审查。

行业协会商会开展评比达标表彰活动过程中,除了要严格履行有关审批程序外,还要遵守以下规定:一是要符合行业协会商会章程规定的宗旨和业务范围,不得超出其活动地域和业务领域;二是要坚持面向基层、注重实效,严格控制数量,防止过多过滥;三是要坚持非营利性原则,不得向评选对象收取任何费用,不得在评选前后收取各种相关费用或者通过其他方式变相收费,不得以任何形式与营利性机构合作举办或者委托营利性机构举办;四是要坚持公平、公正、公开原则,做到奖项设置合理,评选范围和规模适当,评选条件和程序严格公正,评选过程公开透明;五是要在评比达标表彰项目或奖项的名称前冠以社会团体名称,未经批准不得冠以“中国”、“全国”、“国际”、“世界”或其他类似字样。

第六,建立法务审核机制,行业协会商会在对外活动中面临着和诸多相关方的合作,势必要签署各种形式合同,行业协会商会应在内部建立起法务审核机制,对上述提到的各个层面的问题进行统一的把关。

作者:

何国科,北京市致诚律师事务所律师

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实务观点 | 基金会劳动用工和志愿服务的风险

前沿探索 | 基金会劳动用工和志愿服务的风险

劳动用工的法律风险——劳动关系的建立

第一,未签订劳动合同。

不签订劳动合同是我们现在我们基金会劳动人事风险中最为普遍的一种情况。

  • 例:赵某与某基金会劳动纠纷一案。赵某 2014 年通过朋友介绍在基金会从事出纳工作,基金会秘书长和赵某通过微信约定,工资每月 2500 元,按要求缴纳五险一金。赵某在基金会,工作了 4 个月后,秘书长认为赵某不适合在基金会工作,便通知赵某不用来上班了。期间赵某的工资是秘书长通过微信转账给的,是秘书长个人承担的。后赵某向劳动仲裁申请仲裁。仲裁裁决,基金会和赵某存存在劳动关系,而且基金会在劳动用工方面不规范,裁决基金会因为没有签订劳动合同来支付双倍工资以及违法解除的赔偿金。

  • 例:杨某与某基金会劳动纠纷一案。2013 年 11 月,杨某入职一家科技公司,并签订了劳动合同,根据科技公司的要求,杨某专职从事某基金会的工作,杨某的工资也从基金会支付。2014 年 12 月,基金会“辞退”了杨某。2015 年 2 月,杨某提起 劳动仲裁申请,请求基金会支付工资、违法解除劳动合同赔偿金以及未签订劳动合同的双倍工资,共计 7 万余元。基金会提交科技公司和杨某的劳动合同,并辩称, 基金会和杨某不存在劳动关系。劳动仲裁委员会认定基金会和杨某存在劳动合同关系,仲裁裁决基金会支付工资、违法解除劳动合同赔偿金、以及未签订劳动合同的双倍工资,共计 54120 元。仲裁认为杨某的工资由基金会支付,他们之间已经形成了事实劳动关系。

现在我们很多企业背景的基金会他的员工都是企业的,被企业安排到基金会工作,这个很普遍,但也存在诸多风险。核心在于我们如何来处理好各方的法律关系。从基金会角度出发,基金会应当健全我们劳动方面的管理制度,不能以任何理由不和劳动者签订劳动合同。

第二,未约定试用期录用条件。

员工不符合录用条件是《劳动合同法》规定的试用期内企业解除劳动合同的法定条件之一。所以,当员工以用人单位违法解除劳动合同为由,将基金会告上劳动人事争议仲裁庭时,基金会大多主张其辞退是因为员工不符合录用条件。然而,当仲裁庭要求基金会出示证明员工不符合录用条件的证据时,基金会却什么也拿不出来或者仅仅是对该员工的人品不满或者效率不高等感官评价,因此被认定为基金会违法解除。造成这种囧境的主要原因是用人单位未在劳动合同或规章制度里约定试用期员工的录用条件,而且在入职的时候没有让试用期的员工签署具体量化的试用期考核标准,也没有对试用期员工的工作过程及成果进行具体的考核评价,从而也就无法证明员工不满足录用条件。

第三,试用期的时间约定不符合规定。

根据我国《劳动合同法》的规定:

  • 劳动合同期限三个月以上,不满一年的,试用期不得超过一个月;

  • 劳动合同期限是一年以上,不满三年的,试用期不得超过两个月;

  • 三年以上固定期限和无固定期劳动合同试用期不得超过六个月;

  • 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期;

  • 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期;

  • 试用期包含在劳动合同期限内,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

第四,没有约定职位和工作地点

基金会在实际运营中经常会因为业务的需要对员工进行岗位调整或者变更办公地点,如果员工拒绝到新的岗位或者新的办公地点上班,并因此与基金会发生纠纷,届时员工将难以 辞退并会给公司带来诸多麻烦。

例:北京某基金会办公地址在海淀区西北五环外,基金会招聘了一名专职财务人员杨某,双方签署了劳动合同,但没有对工作地点做明确的约定。由于基金会业务发展需要,基金会将在朝阳区设立办公室,要求杨某去朝阳区办公室上班,杨某认为,自己家住西北五环,早晚需要接送孩子,不同意变更工作地点,后基金会以此解除了与杨某的劳动合同。杨某申请了劳动仲裁,仲裁裁决基金会向杨某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

工作地点是劳动合同必备的条款。劳动法律法规对劳动合同中没有约定这一类争议的处 理原则为“有约定,从约定;无约定的,依据实际履行的情况确定”。双方在劳动合同中没有 约定工作地点和工作岗位,那么应当按照劳动者实际的工作地点和实际的工作岗位来视为双方对劳动合同的补充。在此基础上,基金会如希望变更劳动者现有的工作地点和工作岗位, 则必须依法与劳动者协商一致,不然则会承担违法变更的法律风险。由此解除与劳动者的劳 动合同属于违法解除,基金会应支付违法解除的赔偿金。

第五,未为员工缴纳社会保险。

用人单位应当给劳动者缴纳社会保险,这是法律的强制性规定。有些基金会为节约成本,逃避法律责任,故意不为劳动者缴纳社会保险,导致劳动者的合法权益被损害,比如劳动者在达到法定退休年龄以后,不能按月领取社会养老保险金,生病后不能享受医疗保险报销等。在可以通过社会保险积分入户的部分城市,由于未缴纳或者未足额缴纳社会保险,还可能给劳动者带来不能享受社保积分入户的损失,并进而对劳动者的工作、就业、医疗以及子女入学等造成相应的影响。

另外,基金会应当足额缴纳社会保险费用,其中包括了缴费要给员工缴费的年限要主缴费的险种要足,缴费的人数要足,而缴费的数额要足

第六,基金会和员工约定不缴纳社会保险。

实践中,一些订立短期劳动合同的职工或者外地的职工,由于担心手续繁琐以及需要个人承担部分费用等原因,就和基金会协商不用缴纳社会保险,而且双方还签订了协议,比如放弃社会保险的承诺书。也有的用人单位为了省钱或省事,不为员工缴纳社会保险,而是发放一定的保险补贴作为补偿。

根据劳动法规以及社会保险的相关规定,劳动关系存续期间,基金会应当为劳动者缴纳社会保险。虽然放弃社会保险是劳动者的真实意思表示,但是社会保险是国家强制实行的社会保障制度,员工和基金会的约定违反了法律的强制性规定,因此不具备法律的约束力。同时,用人单位缴纳社会保险是其对社保征收机构的义务,不能通过和劳动者的约定免除。即使相关费用已经按照协议约定给了劳动者物质补偿,也要依法承担相应责任。如果员工以未依法缴纳社会保险为由主张缴纳,基金会依然要补缴社会保险,基金会也面临着行政处罚的风险。

劳动用工的法律风险——劳动关系的管理

第一,  员工手册未公示和告知劳动者。

很多基金会为了规范员工的行为,制定了相应的规章制度,比如《员工手册》。但依据《劳动合同法》的规定,规章制度需经过民主程序制定且经过公示方能对员工生效。那么什么叫民主程序呢?很多基金会因为人员少,内部机构简单,导致基金会不会召开职工大会。另外,基金会管理制度的制定,也应当经过理事会的表决通过。如果基金会在制定《员工手册》的时候,其制定过程就存在程序瑕疵,当基金会援引未经过民主程序讨论通过并公示的规章制度与员工解除合同时,在劳动纠纷中就会因为该规章制度未公示而不被劳动仲裁委员会或法院认可。

第二,  专项基金的用人管理。

专项基金是基金会的分支机构,按照规定成立管委会,有较为独立的运行体系,但专项基金没有法人资格,对外活动必须以基金会的名义开展。而专项基金在运作的过程中也会给基金会带来劳动用人的风险。

  • 例:中国某基金会与左某劳动关系纠纷一案当中,中国某基金会与某公司签订的关于设立“中国某基金会绿色救助基金”的合作协议约定,中国某基金会绿色救助基金是中国某基金会设立,某公司参与发起并隶属中国某基金会,支持中国青少年公益事业的专项基金;2014 年 4 月基金会给发起人公司出具的招聘证明记载,“兹证明基金会在北京地区成立专项基金名称为中国某基金会绿色救助基金,该专项基金具有独立的招聘权,本次合作特提供总部登记证书;绿色救助基金委托智联招聘工作人员”,某公司招聘了左某具体从事绿色救助基金工作,左某的工资由公司发放,公司与左某签署了劳动合同。在执行劳动合同中,公司解聘了左某,左某将公司和基金会向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁,仲裁裁决公司承担法律责任, 左某不服向法院提起诉讼,最后法院判决,某公司承担相应的赔偿责任,中国某基金会与某公司签有关于设立“中国某基金会绿色救助基金”的合作协议,因此中国某基金会对于某公司的给付义务,应当承担连带责任。

第三,  休假和加班的问题。

基金会和员工之间的关系受我国劳动法规的规制,员工依法享有休假的权利;单位安排加班的,应当支付劳动者加班费。不能说基金会是公益机构,就对劳动者进行剥削,基金会在是公益机构之前,先是用人单位。

第四,  出差、报销印发的劳动纠纷。

员工出差的交通、住宿、餐饮标准是什么,应该有相应的规定,如果规定不清也容易引发矛盾纠纷。

劳动用工的法律风险——劳动关系的解除

第一,违法解除劳动合同。

从基金会的角度来看,主动合法解除劳动合同主要有以下情形:

1、过失性辞退(不用支付经济补偿)

  • 在试用期间被证明不符合录用条件的;

  • 严重违反用人单位的规章制度的;

  • 严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

  • 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

  • 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

  • 被依法追究刑事责任的。

2、无过失性辞退(提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资): 

  • 劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

  • 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

  • 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第二,  未办理离职手续。

根据《劳动合同法》第五十条的规定:用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。

员工离职后未办理离职手续的基金会也面临着多方面的法律风险:(1)由于未办理离职手续,可能依然被认定存 在劳动关系;(2)由于员工未办理离职手续,其负责项目的合作方,并不知道该员工的离职,可能导致基金会违约行为发生。

关于基金会劳动用工的其他重点问题分析

第一,基金会秘书长的专职问题

基金会的秘书长必须为专职,这点毋庸置疑,那么如何判断是否为专职呢?

《关于加强社会组织专职工作人员劳动合同管理的通知》(民发(2011)155号)中提到,社会组织的专职工人员是指签订劳动合同的专职工人员,是除了兼职人员、劳务派遣人员、返聘的离退休人员和纳入行政事业编制以外的所有与社会组织建立劳动关系的人员。

这个通知明确指出需要签订劳动合同,这也是目前基金会领域普遍存在的比较严峻的一个问题:我们基金会的秘书长可能没有跟基金会签订劳动合同。这需要引起我们的重视,也需要我们认真处理。

第二,借调的问题

借调就是员工受用人单位的指派,完成用人单位安排的指派任务。很多企业背景的基金会,企业会指派自己的员工去基金会工作。关于借调用工,需要注意:

  • 劳动者只能建立一个全日制劳动关系。

  • 借调人员和借调单位不建立劳动关系。

  • 借调人员的工资、社保仍由原单位负责,借调人员仍接受原单位的管理。

  • 借调单位不得用自身规章制度惩处借调人员,但是另有约定的除外。

  • 借调单位与用人单位应签署协议,明确各方权利义务。

志愿服务的法律风险——什么是志愿服务

第一,什么是志愿者?

志愿者,是指以自己的时间、知识、技能、体力等从事志愿服务的自然人。

第二,什么是志愿服务?

志愿服务,是指是志愿者、志愿服务组织和其他组织自愿、无偿向社会或者他人提供的公益服务。

根据该解释,志愿服务有三特性:

  1. 自愿性。自愿性是指志愿者是自愿选择参加的,不受任何机构和个人强迫提供志愿服务。

  2. 无偿性。志愿服务组织和志愿者向志愿服务对象提供服务的时候,不得收取,或者变相收取报酬。

  3. 公益性。志愿服务一定是开展公益服务的,以志愿服务的名义进行营利性活动是违法和违规的。

第三,基金会的义务。

那么对于我们基金会来说,在管理和使用志愿者方面,了解自己有哪些义务和责任是十分必要的。

  1. 记录和出示的义务。应当如实的记录志愿者个人的基本信息,志愿者的服务情况,培训情况,表彰奖励情况,评价情况的等信息,而且机构应当无偿向志愿者出具这样的记录。

  2. 尊重和保密的义务。应当尊重志愿者的人格尊严,未经志愿者本人的同意,不得公开或泄露其个人的信息。

  3. 人身保障义务。应当为志愿者参与志愿服务活动提供必备的条件,解决志愿者在志愿服务过程中遇到的困难,维护志愿者的合法权益。志愿服务组织安排志愿者参与可能发生人身危险的志愿服务活动前,应当为志愿者购买相应的人身意外伤害保险。

  4. 真实准确告知的义务。在招募前应当说明志愿服务有关的真实准确完整的信息,以及在志愿服务当中可能发生的危险。

  5. 适当安排的义务。志愿服务组织以及我们基金会安排志愿者参与志愿服务活动,应当与志愿者的年龄、知识、技能和身体状况相适应,不得要求志愿者提供超出其能力的志愿服务。

  6. 培训的义务。志愿服务组织安排志愿者参与的志愿服务活动需要专门知识、技能的,应当对志愿者开展相关培训。

志愿服务的法律风险——风险分类

那么,在履行上述义务的同时,我们也得了解,在使用志愿者的过程中,会面临什么样的法律的风险。

第一,志愿者和劳动用工混同的风险。

  • 例:董某与某基金会劳动纠纷一案。2012 年 7 月董某以志愿者的身份参加了基金会在深圳举办的首届中国慈善公益项目展示交流会,并领取了志愿者津贴 3000 元。董某“入职”基金会后,由于双方对工资标准存在分歧,董某一直未领取工资。2013 年 5 月 31 日,基金会更换了董某办公室门锁,董某未再继续上班。后董某向劳动 仲裁委员会申请劳动仲裁,基金会辩称董某是基金会的志愿者,而非员工。董某向法院提交了与基金会人事部门的电话录音,证明存在劳动关系;产品购销合同 及情况说明,证明该合同前期接洽、签订合同、版面设计、文字编辑校对、尺寸 确定、印刷用纸、后期的运输、财务结算等事宜均由董某办理。最后法院支持了董某诉讼请求。

那么,如何判断是志愿者还是劳动者呢?

  1. 志愿者是自愿的,是无偿的。所以,基金会不会给他发工资,这就是我们的一个判断标准。

  2. 是否和志愿者签订志愿服务协议。

  3. 是否存在其他志愿者身份的证明材料。

第二,志愿服务过程中的损害风险。

  • 例:贵州一个做养老服务机构,每年都会组织志愿者去老年公寓去慰问。又一次,一个志愿者开车一起去,其他五名爱心志愿者搭乘这位志愿者的顺风车前往一个老人公寓来看望孤寡老人。行驶路上发生了车祸,造成了五名志愿者不同程度的受伤,交警认定的这个司机(志愿者)负有主要责任。其中受伤最重的志愿者将这个开车的志愿者和这个养老机构一起起诉到法院,要求赔偿医疗费用误工费用和补助费用等费用将近30万元,最后调解结案,养老机构承担了相应的赔偿责任。

总的来说,我们机构在使用志愿者的时候,除了因为管理问题造成的用工混同外,还面临三个方面的责任:

  1. 志愿者给服务对象造成财产损害或人身损害,基金会承担无过错责任。无过错责任是指,无论基金会是否有过错,都要承担责任,但是也有一定的追偿权。根据《慈善法》第一百零六条规定,慈善服务(注:包括志愿服务和非营利服务)过程中,因慈善组织或者志愿者过错造成受益人、第三人损害的,慈善组织依法承担赔偿责任;损害是由志愿者故意或者重大过失造成的,慈善组织可以向其追偿。

  2. 志愿者遭受损害的,基金会承担过错责任。过错责任是指基金会对志愿者遭受的损害有过错的,才承担相应责任。注:基金会首先要尽到安全保障义务。

  3. 公平责任。由于不可抗力,志愿者在志愿服务中遭受损害,基金会应给予人道主义的救援和帮助。

降低志愿者风险的举措

建议一:建立起志愿者信息库

志愿信息库比较容易建立,尤其现在是二维码的时代,通过扫码就能够建立起来,也容易管理。我们还有一个叫注册志愿者,在团中央、志愿中国、各个省市都有相应的注册志愿者的信息库,我们可以和建立注册志愿者信息库的机构来合作,打通我们志愿者信息库的管理问题。

建议二:要签订志愿服务协议或签订志愿服务的承诺书

可以通过志愿服务协议将志愿服务的条件,志愿服务的内容,志愿服务的要求,志愿服务应该注意事项,志愿者的权利义务以及志愿服务组织权利义务做一个比较充分的约定。约定清楚,在日后产生纠纷时,就有明确的依据了。很多人都说,和每个志愿者签协议不现实,但是们在建立志愿者信息库时,把相关的志愿服务须知、协议上传相应的链接,需要大家阅读并勾选同意,这样也可以认定为签订了志愿服务协议。

另外,对于参加一些短期志愿服务的志愿者进行登记的时候,可以让其同意志愿服务的承诺或者免责声明。当然,免责不是说免除所有的责任,可以对安全问题以及志愿服务中形成的成果使用进行明确。

建议三:对志愿者进行专业培训

培训是我们的法定义务,也是免责的一个条件。通过培训要告诉志愿者,要做什么事情,做事情的目的是什么的,要注意什么问题,尤其是注意什么安全问题等。

建议四:购买人身伤害意外保险

志愿者服务条例明确规定了,对参加具有人身危险性的活动的,我们要给志愿者购买人身伤害的意外保险。

志愿者服务法律风险的延伸问题

第一,是否要给每一个志愿者购买人身意外伤害保险?

并不是要给每个志愿者购买人身意外伤害保险,是给参加具有人身危险性活动的志愿者购买。但是,基金会为了最大程度的规避风险,也可以给所有的志愿者购买人身意外伤害保险。

第二,志愿者补贴的问题

志愿者参与志愿服务活动,它是没有报酬的,这点毋庸置疑。但没有报酬,可以发放相应的补贴,补贴和报酬是两个不同概念。志愿者可以有补贴,但不会有报酬,所以我们跟志愿者签协议的时候,我们给他去100块钱200块钱也好,这个不是报酬。可以是交通补贴,餐费补贴,住宿补贴,但是在约定时不能约定为报酬,不然很容易被认定为是劳务关系,而不是志愿服务关系。

第三,志愿者和服务对象之间要注意的问题

志愿者和志愿服务对象之间要保持一个纯粹的志愿服务关系,如果要建立合作关系或其他关系,应该在志愿服务结束以后。另外,要严禁志愿者和服务对象之间建立借贷关系。

第四,志愿者之间的关系

志愿者不要以参与志愿服务这个途径和方式来发展传销的下线,以扩大朋友圈为目的。基金会一定要强调,志愿者在志愿服务期间,就是单纯的志愿服务,不能再产生其他的一些团团伙伙,不能利用志愿服务进行传教、传销,进行志愿服务以外的其他不正当活动。

第五,志愿者和机构之间应注意的问题

志愿者和机构之间建立的也是单纯的志愿服务关系,但是实践中也有很多志愿者比较热心,以基金会的名义去开展公开募捐,给基金会募集资金。这样的情况,很容易被认定为非法募捐,也会给基金会带来风险。

另外,志愿者在志愿服务时和机构产生了矛盾,志愿者离开后,发布侮辱性的诽谤性的文章来攻击我们机构。这也可能给机构带来相应的一些法律风险,也需要我们注意。

劳动人事的法律风险发生在劳动关系的各个阶段,基金会在劳动关系的建立、管理、解除阶段都要依法依规。保障劳动者权益,也是在保障基金会自身的权益。志愿服务也面临着各种风险,基金会不仅要履行各项义务,也要加强志愿者的管理,提高管理能力,预防法律风险。

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