亚洲证券有限责任公司与长沙同舟资产管理有限公司委托理财合同纠纷上诉案
(2009)民二终字第1号
上诉人（原审被告）：亚洲证券有限责任公司。
被上诉人（原审原告）：湖南省青少年发展基金会
原审被告：长沙同舟资产管理有限公司
上诉人亚洲证券有限责任公司（以下简称亚洲证券）为与被上诉人湖南省青少年发展基金会（以下简称青基会）、原审被告长沙同舟资产管理有限公司（以下简称同舟公司）委托理财合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2005）湘高法民三初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张树明担任审判长，代理审判员沙玲、周伦军参加的合议庭进行了审理，书记员赵穗军担任记录。本案现已审理终结。
基本案情
湖南省高级人民法院经审理查明：青基会于2003年1月17日与同舟公司、亚洲证券长沙营业部签订了委托理财协议（以下简称协议一）。协议一约定：
1.青基会出资3000万元交给同舟公司，在亚洲证券长沙营业部开办资金账号5777，并将该账户交易操作权交给同舟公司进行有价证券投资。同舟公司保证青基会投资收益率不低于10％。
2.委托期限为一年。
3.同舟公司投资1000万元作为风险保证金，并在亚洲证券长沙营业部开办资金账号5776、5773。协议到期日，如果青基会账户投资本金及收益不足3300万元，不足部分由亚洲证券长沙营业部直接从同舟公司5776、5773账户划转至青基会账户。同舟公司的风险保证金在委托理财期间内，同舟公司放弃提取、划转账户中的资金及办理转托管、撤销指定交易。
4.如果青基会、同舟公司双方投资总额的市值低于3600万元，亚洲证券长沙营业部通知同舟公司，同舟公司必须在24小时内追加风险保证金至投资总额市值达到3600万元。如同舟公司未能按以上约定划款，则青基会、同舟公司自动授权亚洲证券长沙营业部对同舟公司风险保证金账户进行平仓，并将该账户中相当于青基会账户中所应得的本金及收益不足部分款项划转至青基会账户。
5.亚洲证券长沙营业部是青基会、同舟公司双方投资账户监督人，如亚洲证券长沙营业部不能及时平仓，无法保障青基会本金和收益时，由亚洲证券长沙营业部及时无条件补足后再向同舟公司追偿。若青基会、同舟公司双方都无违法情况发生，则未经青基会、同舟公司双方同意，亚洲证券长沙营业部不得为青基会、同舟公司双方办理账户中的资金提取、划转以及转托管、撤销指定交易之手续。
2003年1月22日，青基会在亚洲证券长沙营业部开办5777资金账户。该协议签订后，青基会依约于2003年1月29日转入5777账户1000万元，于2003年2月20日转入5777账户2000万元，交给同舟公司、亚洲证券长沙营业部操作和监督。该协议到期后，青基会于2004年2月4日收到同舟公司支付的约定的一年期委托理财回报300万元，未收回3000万元本金。
青基会于2004年1月27日与同舟公司、亚洲证券长沙营业部签订了委托理财协议（以下简称协议二），于2004年2月17日与同舟公司、亚洲证券长沙营业部签订了委托理财协议（以下简称协议三）。协议二约定：
1.青基会资金账号为5777，同舟公司资金账号为5775、5776，青基会注入资金1000万元委托同舟公司在证券市场上运营、亚洲证券长沙营业部监管，青基会不承担任何风险，同舟公司必须在青基会资金账户上操作。合同期限为六个月（2004年1月27日至2004年7月27日），青基会收取10％的固定收益。
2.同舟公司必须按青基会出资的50％注入风险金，如果青基会账户的资金运作出现亏损或不足青基会本金和收益，同舟公司保证以风险金足额支付青基会本金和收益，并以书面形式委托亚洲证券长沙营业部监管。
3.亚洲证券长沙营业部为监管方，监管青基会与同舟公司双方如实履行协议，有权禁止青基会与同舟公司双方资金划转、提现和转托管股票。若青基会与同舟公司双方账号资金及股票市值金额总计低于1250万元时，亚洲证券长沙营业部有权要求同舟公司补足资本金。若青基会与同舟公司双方账号资金及股票市值金额总计低于1250万元、高于1200万元时，在同舟公司不补足风险金的情况下，青基会委托亚洲证券长沙营业部强制平仓，造成的一切损失由同舟公司负责。由于亚洲证券长沙营业部监管不善，造成青基会与同舟公司双方账户股票、资金流失，则流失损失由亚洲证券长沙营业部负责。
协议三约定：
1.青基会资金账号为5777，同舟公司资金账号为5775、5776，青基会注入资金2000万元委托同舟公司在证券市场上运营、亚洲证券长沙营业部监管。青基会不承担任何风险责任，同舟公司必须在青基会的资金账户上操作。合同期限为六个月（2004年2月17日至2004年8月17日），青基会按年10％的比例收取固定收益。至协议到期日，同舟公司必须将本金和收益共计2100万元归还青基会。
2.同舟公司必须按青基会出资的50％注入风险金，如果青基会账户的资金运作不足青基会本金和收益，同舟公司保证以风险金足额支付青基会本金和收益，并以书面形式委托亚洲证券长沙营业部监管。
3.亚洲证券长沙营业部为监管方，监管青基会与同舟公司双方如实履行协议，有权禁止青基会与同舟公司双方资金划转、提现和转托管股票。若青基会与同舟公司双方账号资金及股票市值金额总计低于2500万元时，亚洲证券长沙营业部有权要求同舟公司补足资本金。若青基会与同舟公司双方账号资金及股票市值金额总计低于2500万元、高于2400万元时，在同舟公司不补足风险金的情况下，青基会委托亚洲证券长沙营业部强制平仓，造成的一切损失由同舟公司负责。由于亚洲证券长沙营业部监管不善，造成青基会与同舟公司双方账户股票、资金流失，则流失损失由亚洲证券长沙营业部负责。
4.合作期满，青基会不能以现金形式足额实现其本金和收益，青基会委托亚洲证券长沙营业部强制平仓。
由于青基会法定代表人变更，经三方协商，在协议二尚未到期的情况下提前结算，青基会于2004年4月14日收回本金1000万元和三个月的回报25万元。2004年8月17日协议三届满后，青基会陆续于2004年9月6日、9月23日、9月24日、11月23日、2005年1月20日、1月21日收到同舟公司支付的款项共计145万元，其中，青基会、亚洲证券均认可100万元为协议三的约定收益，剩余的45万元的性质双方当事人均愿意交法院决定。对此，该院认为，45万元应为协议三届满后同舟公司未返还本金所应支付的逾期还款利息。同舟公司至今没有返还2000万元本金。
2004年5月20日，青基会与同舟公司、亚洲证券长沙营业部又签订了委托理财协议（以下简称协议四），协议四约定：
1.青基会将1000万元委托同舟公司在证券市场上操作、亚洲证券长沙营业部监管，青基会资金账号为6039，同舟公司资金账号为5939。青基会不承担任何风险责任，同舟公司必须在青基会的资金账户上操作。合作期限一年，自青基会资金到账之日起算。
2.同舟公司必须按青基会出资的1∶1的比例注入风险金。
3.青基会以注入资本额为基数，按年百分之十的比例获得固定收益。至协议到期日，同舟公司应保证青基会资金账户余额不低于1100万元，青基会收益部分在2005年3月前结付一次。
4.若青基会账户出现亏损或不足青基会本金和约定收益，同舟公司保证以风险金足额支付青基会本金和收益，并书面委托亚洲证券长沙营业部监管。
5.亚洲证券长沙营业部为监管方，监管青基会与同舟公司双方如实履行协议，有权禁止青基会与同舟公司双方资金划转、提现和转托管股票。若青基会与同舟公司双方账号资金及股票市值金额总计低于1800万元时，亚洲证券长沙营业部有权要求同舟公司在三天内补足资本金。若青基会与同舟公司双方账号资金及股票市值金额总计低于1800万元、高于1750万元时，在同舟公司不补足风险金的情况下，亚洲证券长沙营业部应无条件进行强制平仓，平仓后的资金全额补足青基会本金及收益。由于亚洲证券长沙营业部监管不善，造成青基会与同舟公司双方账户股票、资金流失，损失由亚洲证券长沙营业部负责。
6.合作期满，青基会不能以现金形式足额实现其本金和收益，青基会委托亚洲证券长沙营业部强制平仓。
2004年5月10日，青基会在亚洲证券长沙营业部开办6039资金账户。2004年5月24日，青基会依约转入6039账户1000万元。但同舟公司至今既未返还1000万元本金，也未支付约定的100万元收益。另同舟公司在履行协议三、协议四时，没有注入风险金。
原审法院还查明，在本案协议履行过程中，同舟公司与亚洲证券长沙营业部采取临时转入资金或股票、提供虚假对账单及T+0等方式应付青基会的检查，不向青基会如实通报资金运作情况。同舟公司的实际控制人林坚实与亚洲证券长沙营业部原负责人罗慧华，在青基会不知情的情况下，共同在青基会的账户上实施了资金提取、转账、股票转托管、撤销指定交易等行为。截至2005年4月21日，青基会发现5777账户资金余额为11218.2元，股票市值为0；6039账户资金余额为33667.39元，股票市值为0。
诉讼请求
为追索委托理财资金，青基会向原审法院提起诉讼，请求判令：
1.同舟公司返还协议三、协议四项下的本金3000万元、支付协议四的100万元回报及自协议期满至付清之日的利息。亚洲证券长沙营业部、亚洲证券对上述损失承担连带赔偿责任；
2.终止青基会与同舟公司于2004年5月20日签订的委托理财协议；
3.本案诉讼费由两被告承担。
另查明，同舟公司经营范围为资产管理服务，财务管理服务，投资咨询服务。青基会于2005年4月25日向湖南省高级人民法院提起诉讼后，于2005年6月21日裁定本案中止诉讼，后于2007年8月6日、8月21日公开开庭审理了本案。上海市第二中级人民法院于2007年5月31日宣告亚洲证券破产还债，于2007年6月11日指定亚洲证券破产清算组为亚洲证券破产管理人，由其代表亚洲证券参加诉讼。
原审判决
原审法院认为（省略）原审法院判决：
一、解除青基会与同舟公司、亚洲证券长沙营业部于2004年5月20日签订的委托理财协议。
二、由同舟公司赔偿青基会委托理财本金损失29955114.41元及利息损失（1.利息计算方法：①自2004年2月20日起至2004年8月17日止，以2000万元本金为基数，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算；自2004年8月18日起至2005年4月21日止，以2000万元本金为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算；自2005年4月22日起至判决给付之日止，以实际欠款数为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。②自2004年5月24日起至2005年4月21日止，以1000万元本金为基数，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算；自2005年4月22日起至2005年4月25日止，以9966332.61元本金为基数，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算；自2005年4月26日起至判决给付之日止，以实际欠款数为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。2.利息损失为前述利息相加再扣除145万元），亚洲证券对上述损失承担连带赔偿责任。
三、驳回原告青基会的其他诉讼请求。上述给付义务，限于该判决生效之日起15日内履行完毕。逾期不履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费165010元，财产保全费50520元，合计215530元，由青基会负担10776元，同舟公司、亚洲证券共同负担204754元。
上诉请求
上诉人亚洲证券不服湖南省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原审认定本案委托理财合同、监管合同有效明显错误。1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条关于违反国家限制经营、特许经营的合同为无效的规定，同舟公司无相关金融业务许可，因此合同无效。2.本案的几份合同揭示了青基会作为委托人缔约目的和合同预期为资产固定本息回报，对受托人管理资产行为及受益后的分成并无预期。本案委托理财合同的实质是一种变相的借贷关系，作为企业间非法拆借历来为我国法律禁止，因此委托理财合同也应无效。鉴于监管合同为从合同，监管合同亦随之无效。按无效委托理财合同处理原则，本案长沙同舟应承担的责任为：委托方实际投入本金-目前委托理财账户剩余资金-已收取收益款。参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》关于担保合同无效的规定精神，监管人有过错的，应当承担相应的赔偿责任，但不应超过受托人不能清偿部分的三分之一。并且监管人在实际承担责任后有向受托人追偿的权利。
二、原审法院将青基会收取的470万元高额收益中的325万元不作处理不当，应认定青基会收取的收益款470万元全部抵扣本金。综上，请求撤销原判，改判委托理财合同无效，由同舟公司按理财本金与收益、账户资产余额的差额（即：3000万元本金-470万元收益-44885.59元账户余额）对青基会承担赔偿责任，亚洲证券在同舟公司不能清偿部分的三分之一范围内对青基会承担责任，并在承担责任后有权向同舟公司追偿。上诉费由被上诉人承担。
被上诉人青基会答辩称：
一、原审判决认定委托理财协议有效正确。1.从合同主体方面来评价，《行政许可法》等相关法律规定并没有将受托投资管理认定为金融机构的特许经营，亦没有任何法律与行政法规禁止证券公司之外的法人与自然人作为受托人从事委托理财业务。2.从合同的内容方面来评价，本案所涉委托理财协议不属于企业之间的借款合同。本案协议没有关于委托人将资金交由受托人进行投资管理的约定。3.协议约定，青基会以自己名义开设资金账户和股票账户，未经青基会授权，同舟公司不得进行资金划转、撤销指定交易与进行股票转委托等，只能在此前提下接受委托而从事投资管理。这表明了有关资产的支配权并未因协议而由青基会转移至同舟公司，同舟公司只因协议而取得了从事投资管理的权利。由此，本案委托理财协议不构成借款合同而只构成委托合同。4.根据当时有效的《基金会管理办法》第七条的规定，基金会可以用资金购买债券股票，而后继的《基金会管理条例》第二十八条也明确规定，基金会在保证合法、安全、有效的前提下，可以实现资金的保值与增值。而且，如前所述，委托理财本身不受法律禁止。青基会将资金用于委托理财，不但不违反行政法规，而且完全符合行政法规的规定。
二、原审判决认定亚洲证券承担连带赔偿责任正确。1.本案监管合同与委托理财合同系并行独立的关系，而不是主从合同关系。2.从合同主体以及归责事由来看，亚洲证券长沙营业部与青基会、同舟公司之间监管合同的性质与保证合同存在本质的差别。对亚洲证券长沙营业部的监管过错，亚洲证券于上诉状中予以认同。由于亚洲证券长沙营业部与同舟公司共同违约而给青基会造成了损失，应当承担连带责任完全正确。三、依“不诉不理”的司法原则，一审法院将青基会收取的470万元收益中的325万元不作处理完全正确。由于四份委托理财协议中，协议一、协议二已经履行完毕，答辩人依据未履行完毕的协议三、协议四诉诸一审法院，如果一审法院对于原告并没有起诉的协议一、协议二所涉事实予以裁判，反而违背“不诉不理”的司法基本原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审一致。
最高院认定
本院认为，本案二审争议焦点为委托理财合同的效力，监管合同的效力，亚洲证券的责任形式、范围以及青基会收取的470万元高额收益是否要抵扣其理财本金问题。
关于保底条款的效力。本案委托理财协议所约定的年10％的固定回报率属于保底条款。尽管该保底条款是资金委托管理协议双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，既不符民法上委托代理的法律制度构成，亦违背民法的公平原则。为此，本院认定本案委托理财协议中所涉保底条款无效。
关于委托理财协议的效力。虽然我国《合同法》第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，但在本案订有保底条款的委托理财合同中，保底条款与合同其他内容条款不具有可分性，其并非可以独立分离出来的合同部分，而是与合同其他部分存在紧密的牵连关系。就本案中委托理财协议之缔约目的而言，委托人青基会除期待委托资产本金的安全外，尚期待高达10％的固定收益回报率。因此可以说，若没有保底条款的存在，当事人双方尤其是委托人通常不会签订委托理财合同；在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎丧失；若使合同其他部分继续有效并履行，不仅违背委托人的缔约目的，而且几无履约意义，将导致极不公平合理之结果。有鉴于此，本院认为，保底条款应属本案中委托理财协议之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效应导致委托理财协议整体无效。原审判决认定委托理财协议有效属适用法律不当。亚洲证券关于委托理财协议无效的主张，本院予以支持。
关于监管合同的效力。根据监管合同附从性的性质，由于本案委托理财基础合同无效，监管合同亦应认定为无效。同时，该监管合同明显违反法律禁止性规定。修订前的《中华人民共和国证券法》第一百四十三条明确规定：“券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。修订后的《证券法》第一百四十四条亦作出了相同规定，由此亦应认定监管合同无效。
关于过错责任方面。在青基会不知情的情况下，亚洲证券未经青基会的同意，与同舟公司共同在青基会的账户上实施了资金提取、转账、股票转托管、撤销指定交易等行为，违反了证券公司应当保证客户资金安全的义务，系对青基会财产的侵害行为，上述行为与青基会在本案中的损失具有直接的因果关系。对于青基会的损失，亚洲证券与同舟公司具有共同的过错，故亚洲证券应与同舟公司共同承担连带赔偿责任。亚洲证券关于监管合同亦无效的上诉理由成立。但其关于只承担同舟公司不能清偿部分的三分之一赔偿责任的理由，因缺乏法律依据而不能成立。
关于损失承担及其具体数额问题。委托理财合同被认定无效后，受托人应将委托资产本金返还于委托人，并支付中国人民银行同期定期存款利息。因委托理财所得之收益，应先冲抵受托人应当返还或赔偿的资金数额，再扣除受托人从事理财业务所需支付之必要管理费等费用后，余额归委托人所有。根据现已查明的事实，青基会的委托理财本金损失为29955114.41元，本案协议一、协议二履行期间，青基会收到了325万元收益款，协议三、协议四履行期间，青基会收到了145万元收益款。尽管协议一、协议二已经结算完毕，但协议一到期后青基会并未收回3000万元本金，而是续签了协议二、协议三。故对于青基会按照协议一、协议二的保底收益条款获取的325万元收益款，应与145万元收益款的处理方式一样，亦当计算在委托理财收益总额中，在29955114.41元本金中予以冲抵。原审判决仅将145万元高额收益冲抵利息不当，本院予以纠正。故，同舟公司应向青基会归还委托理财本金损失25255114.41元，并支付中国人民银行同期定期存款利息。
终审判决
综上，原审判决认定事实清楚，但认定委托理财协议有效、未将青基会收取的470万元高额收益全部冲抵本金不当，本院予以纠正。上诉人亚洲证券的部分上诉理由成立，本院予以支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省高级人民法院（2005）湘高法民三初字第3号民事判决；
二、长沙同舟资产管理有限公司赔偿湖南省青少年发展基金会委托理财本金损失25255114.41元及利息损失（自2003年2月20日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算）。亚洲证券有限责任公司对上述损失承担连带赔偿责任。
三、驳回原告湖南省青少年发展基金会的其他诉讼请求。
上述给付义务，限于本判决生效之日起15日内履行完毕。逾期不履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费165010元，财产保全费50520元，二审案件受理费215300元，合计430830元，由湖南省青少年发展基金会负担86166元，长沙同舟资产管理有限公司、亚洲证券有限责任公司共同负担344664元。
本判决为终审判决。
审判长： 张树明
代理审判员： 沙玲
代理审判员： 周伦军
二ＯＯ九年四月二十一日
书记员： 赵穗军
