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实务观点 | 行业协会商会脱钩能否作为解雇员工的依据？

1 月 19, 2020 通过 wangyu 0 评论

实务观点 | 行业协会商会脱钩能否作为解雇员工的依据？

                                                             案号：2017川 0626民初582号 

1989年11月，范思哲与某私营个体经济协会建立劳动关系，约定范思哲在个体经济协会处担任秘书一职，月工资2000元。2016年，国家出台行业协会与行政机关脱钩的相关政策。

2016年9月13日，个体经济协会根据国家关于脱钩的相关政策，发布了《私营个体经济协会关于解除聘请专职工作人员劳动合同的通知》，该通知以国家政策发生变化为由，与范思哲在内的多名员工解除劳动关系，并在通知里规定了相关补偿方案。范思哲认为个体经济协会此举违法解除劳动合同，更不同意个体经济协会给予的补偿方案。同时范思哲认为其在个体经济协会处工作期间一直未休年假，个体经济协会未为其缴纳公积金。个体经济协会单方解除劳动合同却未将相关手续提交至相关部门，导致范思哲迟迟无法领取失业金。

据此，范思哲为维护其权益，于2016年11月4日向仲裁委员会提起仲裁，请求：1、个体经济协会向范思哲支付违法解除经济赔偿金112000元；2、个体经济协会向范思哲支付未休年假工资36000元；3、2016年年终奖3000元及绩效奖金1800元；4、同时要求个体经济协会为其出具解除劳动关系的证明。仲裁委员会于2017年4月19日作出罗劳人仲裁字（2016）188号仲裁裁决，驳回范思哲的仲裁申请。

（当事人均为化名）

提起诉讼

范思哲不服仲裁裁决，诉至法院，诉讼请求与仲裁请求一致。

个体经济协会认为其不构成违法解除劳动关系，理由为国家出台行业协会与行政机关脱钩的政策，个体经济协会此前与范思哲签订的劳动合同因客观情况发生重大变化导致合同无法继续履行，个体经济协会据此解除与范思哲的劳动关系不属于违法解除。个体经济协会为证明其主张，向法院提交了中办、国办印发与行政机关脱钩总体方案；中办、国办改革社会组织的意见及行政机关脱钩实施方案等文件。

法院认为

一审法院经审理认为：合法的民事权益受法律保护，用人单位和劳动者应当依法解决劳动争议。

关于被告是否违法解除劳动合同的问题。被告认为根据国务院办公厅《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》，协会组织应与行政机关脱钩，社团组织改革，导致当初签订劳动合同的条件已发生根本变化，无继续履行的可能，但被告却无证据证明其与范思哲的劳动合同已无继续履行的可能，故被告单方解除合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，属违法解除劳动合同。关于公休假工资问题，被告无证据证明原告已休公休假，故被告应支付原告公休假工资。主张公休假工资应受诉讼时效限制，故可支持原告2015年和2016年的公休假工资请求。

一审判决

一审法院认为个体经济协会无法证明合同无继续履行可能，故个体经济协会构成违法解除劳动关系。据此一审法院作出如下判决：一、个体经济协会支付原告范思哲解除劳动合同赔偿金108000元，公休假工资4781.40元，2016年年终奖2250元，2016年绩效工资2430元，共计117461.40元，于本判决生效后十日内付清；二、个体经济协会向原告范思哲出具解除劳动关系证明书。

判决作出后，双方均未再上诉。

律师点评

关于用人单位解除劳动合同方式，《劳动合同法》第四十条第三款有一条明确的规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案的争议焦点就在于，国家关于行业协会与行政机关脱钩的政策，是否可以作为“客观情况”从而致使劳动合同无法继续履行。

自2015年起，国家陆续出台了相关通知与文件，要求做好行业协会与行政机关脱钩的工作。行业协会与行政机关脱钩之后，毫无疑问行业协会将会更加市场化，业务上需要自负盈亏。正因如此，很多行业协会在国家出台相关政策后就开始着手裁员的计划，本案就是典型案例之一。很多行业协会会片面认为国家出台的政策可以认定为“客观情况”，但是在这里需要提醒行业协会注意，用人单位需要适用《劳动合同法》第四十条第三款规定的情况来解除劳动关系，需要符合实体上和程序上的要求。实体上，用人单位用以解除劳动合同的情形不仅要符合“客观情况”这一要求，还需要举证证明客观情况是如何导致合同不能继续履行的。本案中，个体经济协会仅提交了国家的相关文件，但并没有举证证明国家出台的政策对于范思哲在单位所从事的岗位会造成何种影响以及为何范思哲不能继续再在单位任职。除此之外还需要符合程序上的要求，即便用人单位能够举证证明有“客观情况”发生导致劳动合同无法继续履行，也应符合与劳动者协商，但未能达成一致结果的程序。只有同时满足以上实体与程序规定，用人单位方能与员工解除合同。

作者：

致诚社会组织

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实务观点 | 行业协会如何区分顾问和员工？

1 月 9, 2020 通过 wangyu 0 评论

实务观点 | 行业协会如何区分顾问和员工？

                                                             案号：2018（云）01民终5591号

（当事人均为化名）

某省汽车租赁行业协会（以下简称“汽车租赁协会”）系省民政厅发证设立的社会团体法人。2016年2月26日，汽车租赁协会与范佩西签订一份《顾问合同》，合同约定范佩西以专家顾问的形式为汽车租赁协会提供以下服务：协助协会会长工作；编制并组织年度工作计划；辅导、协调相关机构。范佩西接受汽车租赁协会的管理，汽车租赁协会按期向范佩西支付顾问费，费用为211300元，其中2016年12月前汽车租赁协会向范佩西支付顾问费101300元，剩余110000元于2017年3月3日前支付完毕。《顾问合同》有效期自2016年2月26日起至2017年3月3日止。

2017年5月24日，汽车租赁协会召开理事会并形成会议纪要：范佩西为协会顾问并非协会员工，双方为合作关系而非劳资关系，协会无须与范佩西签订劳动合同并为其缴纳社会保险。范佩西在该会议纪要上签字。自2017年5月24日后范佩西就未曾向汽车租赁协会提供服务。2018年范佩西向省劳动人事争议院提起仲裁，主张范佩西与汽车租赁协议为劳动关系，双方合同虽2017年3月3日到期，但范佩西一直在汽车租赁协会工作至2017年5月24日，范佩西请求汽车租赁协会向其支付2017年3月4日至2017年5月24日拖欠的工资，并要求支付其未签劳动合同二倍工资，同时主张违法解除劳动合同经济赔偿金。该仲裁院于2018年2月7日作出仲裁：一、汽车租赁协会支付范佩西工资72000元；二、驳回范佩西的其他仲裁请求。

范佩西不服，提起诉讼，诉讼请求与仲裁请求一致。汽车租赁协会亦提起诉讼，认为范佩西为协会顾问，2017年3月3日双方《顾问合同》已经到期，顾问费已如数支付，无须支付工资。

一审判决

一审法院经审理查明，本案的争议焦点为：双方为合作关系还是劳资关系；范佩西的诉讼请求是否应该得到支持。一审法院认为：1、汽车租赁协会与范佩西分别符合用人单位与劳动者的主体资格，范佩西为汽车租赁协会提供劳动，接受汽车租赁协会的管理，汽车租赁协会向范佩西支付报酬，范佩西与汽车租赁协会虽然签订的是《顾问合同》，没有书面劳动合同，但双方的行为已经形成实际的劳动关系，因此双方应为劳动关系而非合作关系；2、双方既为劳动关系，范佩西在汽车租赁协会工作至2017年5月24日，汽车租赁协会应当支付拖欠的工资；3、在本案中，汽车租赁协会自2016年2月26日起与范佩西建立的劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，故汽车租赁协会应向范佩西支付自2016年3月26日起至2017年2月25日（计算11个月）期间未签订书面劳动合同的二倍工资。

一审法院据此作出如下判决：一、汽车租赁行业协会于本判决书生效之日起十五内支付范佩西2017年3月4日至2017年5月23日期间的工资19200元；二、汽车租赁行业协会于本判决书生效之日起十五内支付范佩西未签订书面劳动合同的二倍工资22800元；三、驳回汽车租赁行业协会的全部诉讼请求；四、驳回范佩西的其他诉讼请求。

提起上诉

一审判决后，范佩西与汽车行业协会均提起上诉。范佩西认为协会还应当支付其违法解除劳动关系的经济补偿金。汽车租赁协会认为双方并非劳动关系，而是合作关系。汽车租赁协会理事会会议纪要已经载明双方关系，且范佩西也确认签字。汽车租赁协会请求撤销一审判决，驳回范佩西全部诉讼请求。

二审判决

二审法院认为，一审法院就双方关系查明的事实清楚，适用法律正确。就范佩西要求的经济赔偿金部分，二审法院认为主张违法解除劳动关系的举证责任应由作为劳动者的上诉人承担，其并未提交证据证实被上诉人存在违法解除劳动关系的情形。故对该主张因缺乏事实依据，不予支持。二审法院于2018年8月21日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

律师点评

实践中，很多行业协会想聘请专门的人才为协会提供服务但又不想建立劳动关系，往往都会采用外聘顾问的形式与对方签订类似于本案的《顾问合同》。笔者自己服务的几家顾问单位就有这个情况。很多协会甚至认为在签订《顾问合同》的基础上再以《会议纪要》的方式强调双方的合作关系，同时让对方签字可确保万无一失。但作为用人单位的行业协会往往忽视了一点：法律关于劳动关系的建立，重要的不是双方表面上签订了那些书面文件，重要的是双方实际上做了哪些行为。

司法实践中，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，但是具备以下要素的，可以认定劳动关系成立：

1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中虽然范佩西与汽车租赁协会签订的是《顾问合同》，但经查明，双方的关系实际上是符合上述三个要素，应该被认定为劳动关系。而汽车租赁协会本来用来规避风险的《会议纪要》却成为了范佩西主张未签劳动合同应支付二倍工资的证据。

在这里也要提醒行业协会注意，在外聘顾问的时候应仔细对照上述三个要素签订合同。

作者：

致诚社会组织

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实务观点 | 行业协会开除员工，员工要求恢复劳动合同会怎样？

1 月 3, 2020 通过 wangyu 0 评论

实务观点 | 行业协会开除员工，员工要求恢复劳动合同会怎样？

                                                案号:2018 粤 01 民终 10073 号(当事人为化名)

基本案情

郭靖于 2011 年 3 月 14 日入职某汽车协会，担任主管一职。2013 年 3 月6 日双方签订无固定期限劳动合同。2017 年 8 月，汽车协会行业部起草一份论坛活动邀请函，指示郭靖发送给协会各会员单位。郭靖修订后在工作群里请示后即将上述邀请函对外发送(该行业协会《印章管理制度》规定:秘书长是本会印章、文件管理的负责人，秘书处是印章、文件管理的责任部门，各部门(室)依照本管理制度履行职责;发出的各类文件需经本会会长的签发或经本会秘书长签发。本案中郭靖对外发送的邀请函未经上述程序。)

2017 年 8 月 31 日，汽车协会以郭靖违反用人单位规章制度为由向其发送 《解除劳动合同通知书》，通知郭靖双方于 2017 年 9 月 1 日正式解除劳动合同。2017 年 9 月 20 日，郭靖以汽车协会违法解除劳动合同为由提起劳动仲裁， 请求撤销汽车协会向其发送的《解除劳动合同通知书》并要求继续履行劳动合同。

2017 年 9 月 29 日汽车协会向郭靖出具《停职通知书》通知郭靖自 2017 年 9 月 30 日起不用上班、暂时停薪停职、待仲裁裁定后再作相应处理。

仲裁裁决

仲裁委员会于 2017 年 11 月 20 日作出裁决，裁决认为汽车协会为违法解除劳动合同，但双方不具备继续履行劳动合同的条件，故裁决汽车协会支付经济赔偿金 111566.52元，不支持郭靖恢复劳动关系的请求。郭靖不服仲裁裁决，提起诉讼，诉讼请求与仲裁请求一致。

一审判决

一审法院认为，首先，郭靖坚持恢复劳动关系的诉讼请求故汽车协会无须 向郭靖支付经济赔偿金;其次 2017 年 9 月郭靖有提供劳动、汽车协会也一直持续为郭靖缴纳社保、公积金及 2017 年 9 月 29 日《停职通知书》所显示“自 2017 年 9 月 30 日起不用上班，暂时停薪停职”，可相互印证汽车协会已自行变相撤销 2017 年 8 月《解除劳动合同通知书》并决定暂停职务，故一审法院认为劳动关系并未解除，对郭靖提出继续履行劳动合同的请求一审法院予以支持。一审法院于 2018 年 2 月 27 日作出如下判决:一、汽车行业协会无需支付郭靖经济赔偿金 111566.52 元。二、汽车行业协会于本判决发生法律效力之日起 三天内继续履行与郭靖 2013 年 3 月 6 日签订的无固定期限劳动合同。

二审判决

二审法院认为，本案在仲裁阶段，仲裁委员会认定汽车协会为违法解除劳 动合同并裁定汽车协会向郭靖支付经济赔偿金，汽车协会没有就此提起诉讼， 表明汽车协会认可裁决认定的违法解除行为。但订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，本案中，因汽车协会已明确表示不同意继续履行劳动合同，双方已经丧失平等自愿、协商一致建立劳动合同的现实基础，可视为双方的劳动合同在客观上已不能继续履行。

一审法院在劳动合同不具备继续履行条件的情况下，判令汽车协会继续履行与郭靖签订 的劳动合同没有事实依据和法律依据，本院对此予以纠正，郭靖请求继续履行劳动合同依据不足，本院不予支持。二审法院判决撤销一审判决，驳回郭靖全部诉讼请求。

律师点评：

本案属于典型的“恢复劳动关系”案件。

本案仲裁、一审、二审三个阶段均作出截然不同的裁判。劳动者提起仲裁或者诉讼要求“恢复劳动关系”被很多业内人士形容为“悬在用人单位头上的一把刀”，随时都可能掉下来给用人单位致命一击。

劳动者要求恢复劳动关系的法条依据是《劳动合同法》第四十八条:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的， 用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

通过分析法条可知，法律把“恢复劳动关系”作为劳动者面对用人单位违法解除劳动合同时的首要救济手段，只有劳动者不要求继续履行或者合同已经不能履行的情况下，用人单位才可以主张让劳动者“拿钱走人”。但法律并没有明确规定何谓“劳动合同不能履行”，因此才会出现像本案极端的情况，三个阶段三种裁判思维。

针对这种情况，各地也曾出台各种标准试图解决“恢复劳动关系”案件判决差异过大的问题。如北京市高级人民法院发布的《审理劳动争议案件的解答》:用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，原则上予以支持。但有下列情形的可以认为劳动合同无法继续履行:单位破产、被吊销营业执照;诉讼仲裁期间劳动者达到退休年龄;劳动者入职新单位;劳动者岗位已被他人替代双方不能就新岗位达成一致。

北京高院就此问题规定了诸多客观标准。但还有些地区不仅考虑客观标准，还会考虑主观标准，比如本案二审法院，在认定劳动合同无法继续履行的时候仅仅考虑一个标准既:用人单位坚持不同意继续了履行，没有就任何客观标准进行说理。

笔者认为，就目前司法实践中存在的就“恢复劳动关系”案件同案不同判的 情况，用人单位应尽可能在案件发生之前做好准备，比如:

1)完善规章制度，并从程序上合法合理的与劳动者解除劳动关系。“恢复劳动关系”的前提是违法解除，用人单位应从根上防止;

2)完善考勤及工作交接制度，与劳动者解除劳 动关系后应抓紧时间与劳动者办理工作交接手续;

3)撤除该劳动者此前所在岗位或在该岗位上安排新的人员。劳动者与用人单位签订劳动合同，对于岗位已经在合同里有明确约定，若解除劳动关系后及时找人替换该岗位或者撤除该岗位，那劳动者再要求恢复劳动关系但已经无岗位可供其供职。

作者：

致诚社会组织

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我在致诚的120天，重新认识法律与公益

1 月 2, 2020 通过 wangyu 0 评论

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实习生周玥





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缘起

最初知道“致诚”，是在一篇杜克大学中国学生会的校友访谈当中。那时我大三，负责学生会所有校友访谈的编辑工作。在那篇我后来取名为“从学院到法院，总选择少有人走的路”的访谈文章里，我读到了那位在哈佛法学院就读的学姐对于她大三暑假在致诚实习时的描述：
“走进致诚的办公楼，在一层半的楼梯间里挂着四个大字：为了正义，每天早上去上班都能看见。再加上平时看见各种律师克服很大的困难去完成他们的工作，真的特别感动，当时是第一次这么直观地感受到律师这个职业能够对人产生的影响，有时对一些客户的一生都会带来巨大的影响。”
就是这位素未谋面的学姐的寥寥几句话，让我对致诚留下了深刻的印象，尤其是她谈到的楼梯间里悬挂的四个字，是那么地简练而有力。那时的我，就在心中对致诚这个组织种下了一丝敬畏和好奇心。
于是在我为自己的间隔年做规划时，在拉斯维加斯的机场——彼时我正带着爸妈在美国毕业旅行——第一次点开了致诚的实习生申请表。
网址：www.zcpi.org
微信公号：致诚公益
致诚实习生申请表


此时回顾，我需要承认我当时对这份实习还是存有一些罗曼蒂克式的英雄主义幻想，我想象自己会和律师一起接待当事人、取证、或许还会去到外地调研，我设想着通过实习也许我也能改变一些弱势群体的命运。所以，当我最初和欣姐通话，了解到我会主要在基金会工作时，我心里是有一丝遗憾的，尤其是遗憾于自己没有国内法学背景可能无法深入地参与案件。不过听到欣姐温柔的声音，以及她对致诚各个附属机构组织全面翔实的介绍，我心中还是燃起了对这份实习的期待，也希望能借机多了解一下国内的公益生态现状。
于是，2019年八月末，北京的暑气还没有褪尽，我结束了在湖南的短期支教项目，拖着曾经陪伴我远渡重洋的两个大箱子来到了丰台，正式走进了这个楼梯间里悬挂着“为了正义”的公益机构，开始为期四个月的实习。

为了正义楼梯

2
实习的工作

实习期间，我主要在中致儿童关爱基金会工作，也配合致诚社会组织和青少年法律援助与研究中心做了一些辅助性工作和研究。
和许多公益圈的门外汉一样，我之前对“基金会”知之甚少，也不知道它和NGO有什么区别和界限。不过我来实习的时机很巧，第一周就旁听了基金会的理事会并做了记录，了解到了基金会的组织架构和两个主要项目：小额爱心项目和CKDP乡村幼儿园发展计划。前者是针对在民事和刑事案件中权利受到侵害但不能得到补偿的儿童和失足未成年人给予小额资助，后者则是通过对乡村幼儿园教师的赋能和培训来关爱乡村儿童。同期，我对近两年的小额爱心项目的资助对象情况进行了整理，并且帮助策划了CKDP“月光小晚会”讲故事活动。

实习期间




很快地，我也接触到了一些致诚社会组织的工作，借此了解到了国内社会组织的分类（即一共分为基金会、社会团体和社会服务机构三大类）以及政府对社会组织的管理制度（包括《慈善法》、《基金会管理条例》等）。

当时的我对这一方面的法律法规知之甚少，不过因为社会组织部门的何律师是这方面的专家，我通过跟随何律师外出讲课、听他所开设的《基金会合规建设》课程、整理基金会法律文件的模板、以及收集近三年来各省市民政部门对社会组织的行政处罚，短短几周下来就对于国内基金会所需要遵循的法律法规有了一个较为全面的初步了解。另外，我还正好碰上基金会要委托我们起诉一个接受了他们资助但是没有执行就失联的机构，我协助何律师起草了起诉状并进行了证据整理，并和他一起去立案，虽然这个案件案情比较简单明了，但通过这个经历我也对国内的诉讼程序有了了解。

❖基金会理事监事：王欣、王毅伟、白占滔、何国科、周玥

 

在后续工作中，我有机地在基金会和社会组织两个部门之间轮转，基金会方面：我负责了关于小额爱心的宣传推文撰写并协助CKDP讲故事活动的执行；我也做了一些关于预防校园欺凌的研究（这期间还恰逢大连13岁男童杀人事件发生），了解到了香港和挪威等地在这方面的政策；此外，我们在11月末开始了“公益之声”电台，策划录制了6期节目，内容是公益行业的科普。社会组织方面：我主要做了基金会受到行政处罚的案例研究和网络名誉权侵权的案例研究，以及对民政局的行政处罚度量标准征求意见稿和工商部门的同类条款进行了对比。
此外，我也为青少年法律援助和研究中心做了一些翻译和资料收集的工作，例如为国际儿童法联盟网站搜集各个国家儿童保护的相关法律，以及翻译中心资助的肯尼亚一家保护儿童权益的NGO提交的季度报告。
左起：陈强、周玥、张怡慧、石纯毓、何国科
实习过程中我还有不少外出参会参访的机会，例如和何律师到成都麓湖社区基金会、亚洲基金会（听关于反家暴组织筹款的报告研讨）、妇联儿基会；和欣姐一起参加公益慈善汇展、慈善文化论坛、到石家庄女子监狱探访、到童书妈妈万有空间介绍基金会、以及到朝阳法院旁听审判等等；此外，我也听了两场丰台律协的讲座（分别关于诉讼和行政法），十二月末的时候还和外国实习生们一起参观了法院博物馆。
四个月的时间似乎眨眼而过，我的这段实习生活是充实而自由的，接触到了儿童权利和未成年人保护的相关知识，学习到了基金会的运作与合规建设的基本知识和中国社会组织的发展现状，对于校园欺凌、网络筹款平台和慈善信托等社会热点问题有了深入的了解，还亲身接触到了国内的诉讼程序，可以说得上是收获满满。虽然没有像最初的想象中那样做到真切地改变到什么人的生活或命运，但至少还是对我所服务的两个部门有一些微小的贡献。

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成长和反思

这次实习中很幸运的事情就是遇到了欣姐和何律师这两位非常关心我的成长和经常引导我的导师，让我在工作过程之中和工作之外都对于自己的个人技能和未来发展进行了思考和规划。我在这里从我个人的成长和对法律与公益行业的思考两个方面分别谈一谈。
个人成长：
1）深化专业知识，要从有技能的人成为“专家”
这一观点是受到了何律师的启发，他对我提到当他作为民政部专家去地方机构讲话时，往往会受到很高程度的重视，而这种重视或许是很多人和机构不会给予一个掌握了同样的知识但身份仅仅是律师的人的。“专家”的身份不仅仅赋予人话语权，更重要的是为其权威性背书，提供了一个让其可以产生影响力的发声的位置。成为专家也就成为了可以影响宏观政策、做出切实改变的人，关于这一点，佟主任的经历也是一个很好的例子。
2） 持续锻炼自己的表达能力，学会用吸引人的方式说重点
意识到表达的重要性是因为平日里听到欣姐介绍基金会的项目的信手拈来，以及何老师讲课时的侃侃而谈，也是因为外出参加活动时听到有一些嘉宾长篇大论却重点全无的讲话时呈现的反面教材，作为听众，会被哪一种表达方式吸引是非常显而易见的事。
我越来越意识到，很多时候，表达的形式比内容更为重要。大多数时候大众都喜欢听故事，好的故事会让人有想要行动的冲动，而这种想要行动的冲动对于公益机构来说是可贵的，甚至是可以转换为切实资源的。
而且，在录制公益之声节目的过程中，我也意识到了自己在口头表达上还需要加强，我在临场口头表达中会有较多的语气词助词，内容缺乏内在逻辑性，有时候会不由自主地重复自己，或者说到最后声音渐渐弱下去等，我今后在这方面还需要多一些刻意训练。
3）丰富自己使用多媒体叙事的技能，技多不压身
这一点算是我一直隐约有意识到的一个自我的短板，在这个数字化多媒体化的时代，应该学会用图片、大数据、短视频等多样的形式讲故事。我需要学一学Photoshop，简单的视频剪辑和网站搭建这样实用的技能，不求精通，但求不在信息时代落伍。
4）发挥自己善于检索信息、工作高效的优势
意识到短板的同时也意识到自己可以发扬的长处，我对于研究有热情，信息检索的能力也还不错，平时工作也算是比较高效，这些都是我应该有自我认识并保持和培养的技能。 
5） 多做计划和反思，突破舒适区
如果要我为自己实习期间的表现打分，我会打一个十分制中的八分。主要的不足在于，我十一月时曾经有一周多的时间在充分了解了基金会和社会组织之后进入了工作上的舒适区，有一些倦怠。不过我自己在发现这一点之后为自己制定了更具体的工作计划，工作的最后一个月也还算比较高效。这个状态的改变让我意识到了人是有惰性的，也意识到及时的反思和目标的细化能一定程度上帮助我克服惰性。

左起：王欣、周玥
公益与法律：
1） 我们需要讲公益改变人生的故事，但真实的公益是由焦虑和迷茫的日常堆积起来的。
前面谈到，公益行业（或许每个行业都如是）中，会讲故事是很重要的，我们需要故事，需要“为了正义”的故事，需要律师改变了援助对象人生的故事，需要坚持了十五年的小额爱心的故事。但公益的从业者在具体执行过程中要面对的是乏味又近乎残酷的现实世界，是筹款的不易，是主管部门不可免的官僚主义，是斤斤计较的捐款方，是法院立案时长长的队伍和不耐烦的面孔，是种种的不尽如人意。这些现实会消磨人，会让人产生怀疑。也许那些时刻，我们可以用那些我们创造出来的“故事”来打动自己，提醒自己。
2）社会对公益的期许不符现实，公益也是一个“圈子”，有等级秩序和关系网络。
公益圈里有住在理论高阁的学者教授，有功成名就想要回报社会的企业家，有鱼目混珠的东郭先生，也有想附庸风雅的有钱人。公益圈也是一个小社会，公益人也需要挣钱养家，而不是成日里“用爱发电”。如果社会能像看待其他行业一样看待公益，而不是用有色眼镜将这个行业放在道德高地，或许会更有利于公益的发展。同时，公益行业自身也可以从商业社会中取其长而用之。
3）社会上存在着许多结构性问题，单靠法律和公益的力量是无法改变的。
从阅读小额爱心的案例，到关注社会热点事件，我看到许多结构性的问题，浓缩在那一个个很容易总结但是几乎无法解决的词当中：贫困、家庭缺位、性别不平等、过度商业化等等。
法律可以给出公正的判决，但受害者依然可能在困境中无法脱身；公益或许可以汇集人们的善意和爱心，但有些根深蒂固的观念会在实际执行过程中改变了公益项目的初衷……
4）但信仰和坚持是有用的，而法律最终是关乎人的。
实习过程中几次与王毅伟律师的接触都很让我触动，我记得她说她的信念，“坚持数年，必有好处”，再平凡不过的八个字，她却真是十数年如一日地做到了。还有带我们去监狱探访失手杀子的母亲的岳慧清检察官，在朝阳法院审判盗窃案时问起犯罪嫌疑人“你家里有几个孩子”的张法官，她们都不忘记在司法程序之外，去关心案件中的“人”，去感染，去扬善。她们都是我的role models,我仰看的榜样。

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尾声

我在2019年的最后几天里写下了这篇实习报告。写作时，我又重看了一次当时那篇对学姐的访谈，也看到了自己当时为那篇文章写下的引言。那时候要去读法学院的念头在我心中还悬而未决，但我好像也依稀知道“法律”这样一个庞大的词语背后所指代着一些重要的东西，知道学法律，应该有一颗初心：
“
这初心，是社会有多么复杂不公，法律人就该有多优秀坚定的信念；是明白自己追求什么理想，珍视何种价值；更是找到实现这种理想、捍卫这种价值的“道”，以期最终达到一种 ‘我心光明’。
“
现在回首，我惊异于当时这两句我凭空写出的话，其实很好地概括和贴合了我在致诚这四个月的收获。我想，我会带着这些收获，带着对致诚的爱与敬意，在我上下而求索的道路上继续前行。

周玥2019年12月28日21:02

现代人不是那个去发现自我，发现关于自己的隐秘真相的人，现代人是那个努力创造自己的人。很有幸毕业后间隔年的第一份“工作”在致诚这样一个有二十年历史的公益律所。四个月的时间得以看到一些人间百态，增进一些对公益（和公益的困境）的了解，也有闲暇进行一些关于“如何创造自己”的思考。“为了正义”这四个字何等简洁，却也有万钧之力。虽然可见的未来里可能注定要sell out，但相信日后回顾这段时光时，也可以获得“虽不能至，心向往之”的慰藉和力量吧。

本文作者：周玥，杜克大学公共政策本科毕业，致诚实习生

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

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实务观点 | 行业协会理事会解聘决议能不能作为解除劳动合同的依据？法院说不能，律师有建议

12 月 21, 2019 通过 wangyu 0 评论

实务观点 | 行业协会理事会解聘决议能不能作为解除劳动合同的依据？法院说不能，律师有建议

                                                                  案号：（2019）云09民终82号

（当事人信息为化名）

蒋大勋于 2015 年 4 月 17 日接受某行业协会的聘任在该协会处担任副秘书长一职，约定月工资 5000 元人民币。2015 年 9 月 12 日，该行业协会通过《协会第三次常务理事会决议》， 决议通过关于解聘协会副秘书的议案，并由秘书长电话通知副秘书长被解聘的消息。2016 年 1月 6 日，该协会会长办公室会议作出决定，解聘协会秘书长，秘书长工作由副秘书长蒋大勋代理负责。蒋大勋在该行业协会最后工作至  2017 年 2 月。

行业协会拒绝向蒋大勋支付 2016 年 1 月至 2017 年 2 月的工资，理由为协会已经通过 《理事会决议》于 2015 年 9 月解聘了蒋大勋，会长办公室于 2016 年 1 月作出任命蒋大勋为 代理秘书长的决定无效，协会与蒋大勋的劳动关系已于 2015 年 9 月解除。蒋大勋遂申请劳动仲裁，要求协会支付 2016 年 1 月至 2017 年 2 月的工资。仲裁委做出裁决：协会应支付蒋大勋 2016 年 1 月至  2017 年 2 月的工资人民币 60000 元。

协会不认可裁决，诉至法院。

一审判决

一审法院认为，劳动者的工资应当以货币形式由用人单位按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，蒋大勋提交的证据能够证明在该行业协会处 工作至 2017 年 1 月 31 日，协会与蒋大勋之间存在真实的劳动关系。协会诉称蒋大勋已于 2015 年 9 月 12 日被解聘的事实，没有提交充分的证据予以证明，一审不予认定。劳动人事争议仲裁委员会作出的由协会向蒋大勋支付 2016 年 1 月至 2017 年 2 月拖欠的工资 60000

元裁决有事实及法律依据，一审予以支持。一审法院判决公司于判决生效后 15 日内一次性向蒋大勋支付工资人民币 60000 元。

提起上诉

协会不服，提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判协会无须向蒋大勋支付 2016 年 1 月至 2017 年 2 月的工资。

主要理由为协会认为 2015 年 9 月的《理事会决议》已经解聘了蒋大勋，双方劳动关系 应于 2015 年 9 月终止。

二审判决

二审法院认为：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。” 协会以 2015 年 9 月 12 日由常务理事会作出并表决通过《协会第三次常务理事会决议》予以解聘蒋大勋，同时由秘书长电话通知，蒋大勋与协会自 2015 年 9 月 12 日已解除劳动关系，未对已解除劳动关系进行举证，应承担不利后果。

综上所述，协会的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

律师有话说

本案的主要争议焦点在于：行业协会关于罢免秘书长的《理事会决议》能否作为解除劳动关系的依据。

行业协会的组织架构与普通公司在组织架构上略有不同，常务理事会通 常情况下是各行业协会的常设机构，选举和罢免会长、副会长、秘书长是常务理事会的主要职能之一。但在法律上，会长、秘书长与协会之间首先是用人单位与劳动者的劳资关系，协会的《理事会决议》仅仅是协会内部自治的会议文件，对外并不具备约束力。就本案而言，理事会在行使章程规定的职权时，若想要具备法律效力，除了按照内部自治程序开会做出决议外，还应严格按照《劳动合同法》关于解除劳动关系的实体及程序要求进 行。

实体上：协会应当有相应的合理、合法的规章制度;规章制度经过了民主程序；规章制度应对罢免会长、秘书长的情形进行详细规定；被罢免的会长、秘书长有符合规章制度罢免的事实。

程序上：应当通知工会；向被罢免的对象说明理由并通知对方。此处通知建议采用书面形式。

未按照《劳动合同法》规定的实体及程序内容进行解除劳动关系并固定相应证据是用 人单位常见的败诉点之一，作为与普通公司略有不同的行业协会在这点上更加需要注意， 不能简单认为协会内部的自治性文件具备对外约束力而忽视法律规定的强制性义务，最后导致败诉结果。

作者：

致诚社会组织

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实务观点 | 基金会劳动用工和志愿服务的风险

8 月 14, 2019 通过 wangyu 0 评论

前沿探索 | 基金会劳动用工和志愿服务的风险

劳动用工的法律风险——劳动关系的建立

第一，未签订劳动合同。

不签订劳动合同是我们现在我们基金会劳动人事风险中最为普遍的一种情况。

  • 例：赵某与某基金会劳动纠纷一案。赵某 2014 年通过朋友介绍在基金会从事出纳工作，基金会秘书长和赵某通过微信约定，工资每月 2500 元，按要求缴纳五险一金。赵某在基金会，工作了 4 个月后，秘书长认为赵某不适合在基金会工作，便通知赵某不用来上班了。期间赵某的工资是秘书长通过微信转账给的，是秘书长个人承担的。后赵某向劳动仲裁申请仲裁。仲裁裁决，基金会和赵某存存在劳动关系，而且基金会在劳动用工方面不规范，裁决基金会因为没有签订劳动合同来支付双倍工资以及违法解除的赔偿金。

  • 例：杨某与某基金会劳动纠纷一案。2013 年 11 月，杨某入职一家科技公司，并签订了劳动合同，根据科技公司的要求，杨某专职从事某基金会的工作，杨某的工资也从基金会支付。2014 年 12 月，基金会“辞退”了杨某。2015 年 2 月，杨某提起 劳动仲裁申请，请求基金会支付工资、违法解除劳动合同赔偿金以及未签订劳动合同的双倍工资，共计 7 万余元。基金会提交科技公司和杨某的劳动合同，并辩称， 基金会和杨某不存在劳动关系。劳动仲裁委员会认定基金会和杨某存在劳动合同关系，仲裁裁决基金会支付工资、违法解除劳动合同赔偿金、以及未签订劳动合同的双倍工资，共计 54120 元。仲裁认为杨某的工资由基金会支付，他们之间已经形成了事实劳动关系。

现在我们很多企业背景的基金会他的员工都是企业的，被企业安排到基金会工作，这个很普遍，但也存在诸多风险。核心在于我们如何来处理好各方的法律关系。从基金会角度出发，基金会应当健全我们劳动方面的管理制度，不能以任何理由不和劳动者签订劳动合同。

第二，未约定试用期录用条件。

员工不符合录用条件是《劳动合同法》规定的试用期内企业解除劳动合同的法定条件之一。所以，当员工以用人单位违法解除劳动合同为由，将基金会告上劳动人事争议仲裁庭时，基金会大多主张其辞退是因为员工不符合录用条件。然而，当仲裁庭要求基金会出示证明员工不符合录用条件的证据时，基金会却什么也拿不出来或者仅仅是对该员工的人品不满或者效率不高等感官评价，因此被认定为基金会违法解除。造成这种囧境的主要原因是用人单位未在劳动合同或规章制度里约定试用期员工的录用条件，而且在入职的时候没有让试用期的员工签署具体量化的试用期考核标准，也没有对试用期员工的工作过程及成果进行具体的考核评价，从而也就无法证明员工不满足录用条件。

第三，试用期的时间约定不符合规定。

根据我国《劳动合同法》的规定：

  • 劳动合同期限三个月以上，不满一年的，试用期不得超过一个月；

  • 劳动合同期限是一年以上，不满三年的，试用期不得超过两个月；

  • 三年以上固定期限和无固定期劳动合同试用期不得超过六个月；

  • 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；

  • 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；

  • 试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第四，没有约定职位和工作地点

基金会在实际运营中经常会因为业务的需要对员工进行岗位调整或者变更办公地点，如果员工拒绝到新的岗位或者新的办公地点上班，并因此与基金会发生纠纷，届时员工将难以 辞退并会给公司带来诸多麻烦。

例：北京某基金会办公地址在海淀区西北五环外，基金会招聘了一名专职财务人员杨某，双方签署了劳动合同，但没有对工作地点做明确的约定。由于基金会业务发展需要，基金会将在朝阳区设立办公室，要求杨某去朝阳区办公室上班，杨某认为，自己家住西北五环，早晚需要接送孩子，不同意变更工作地点，后基金会以此解除了与杨某的劳动合同。杨某申请了劳动仲裁，仲裁裁决基金会向杨某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

工作地点是劳动合同必备的条款。劳动法律法规对劳动合同中没有约定这一类争议的处 理原则为“有约定，从约定;无约定的，依据实际履行的情况确定”。双方在劳动合同中没有 约定工作地点和工作岗位，那么应当按照劳动者实际的工作地点和实际的工作岗位来视为双方对劳动合同的补充。在此基础上，基金会如希望变更劳动者现有的工作地点和工作岗位， 则必须依法与劳动者协商一致，不然则会承担违法变更的法律风险。由此解除与劳动者的劳 动合同属于违法解除，基金会应支付违法解除的赔偿金。

第五，未为员工缴纳社会保险。

用人单位应当给劳动者缴纳社会保险，这是法律的强制性规定。有些基金会为节约成本，逃避法律责任，故意不为劳动者缴纳社会保险，导致劳动者的合法权益被损害，比如劳动者在达到法定退休年龄以后，不能按月领取社会养老保险金，生病后不能享受医疗保险报销等。在可以通过社会保险积分入户的部分城市，由于未缴纳或者未足额缴纳社会保险，还可能给劳动者带来不能享受社保积分入户的损失，并进而对劳动者的工作、就业、医疗以及子女入学等造成相应的影响。

另外，基金会应当足额缴纳社会保险费用，其中包括了缴费要给员工缴费的年限要主缴费的险种要足，缴费的人数要足，而缴费的数额要足

第六，基金会和员工约定不缴纳社会保险。

实践中，一些订立短期劳动合同的职工或者外地的职工，由于担心手续繁琐以及需要个人承担部分费用等原因，就和基金会协商不用缴纳社会保险，而且双方还签订了协议，比如放弃社会保险的承诺书。也有的用人单位为了省钱或省事，不为员工缴纳社会保险，而是发放一定的保险补贴作为补偿。

根据劳动法规以及社会保险的相关规定，劳动关系存续期间，基金会应当为劳动者缴纳社会保险。虽然放弃社会保险是劳动者的真实意思表示，但是社会保险是国家强制实行的社会保障制度，员工和基金会的约定违反了法律的强制性规定，因此不具备法律的约束力。同时，用人单位缴纳社会保险是其对社保征收机构的义务，不能通过和劳动者的约定免除。即使相关费用已经按照协议约定给了劳动者物质补偿，也要依法承担相应责任。如果员工以未依法缴纳社会保险为由主张缴纳，基金会依然要补缴社会保险，基金会也面临着行政处罚的风险。

劳动用工的法律风险——劳动关系的管理

第一，  员工手册未公示和告知劳动者。

很多基金会为了规范员工的行为，制定了相应的规章制度，比如《员工手册》。但依据《劳动合同法》的规定，规章制度需经过民主程序制定且经过公示方能对员工生效。那么什么叫民主程序呢?很多基金会因为人员少，内部机构简单，导致基金会不会召开职工大会。另外，基金会管理制度的制定，也应当经过理事会的表决通过。如果基金会在制定《员工手册》的时候，其制定过程就存在程序瑕疵，当基金会援引未经过民主程序讨论通过并公示的规章制度与员工解除合同时，在劳动纠纷中就会因为该规章制度未公示而不被劳动仲裁委员会或法院认可。

第二，  专项基金的用人管理。

专项基金是基金会的分支机构，按照规定成立管委会，有较为独立的运行体系，但专项基金没有法人资格，对外活动必须以基金会的名义开展。而专项基金在运作的过程中也会给基金会带来劳动用人的风险。

  • 例：中国某基金会与左某劳动关系纠纷一案当中，中国某基金会与某公司签订的关于设立“中国某基金会绿色救助基金”的合作协议约定，中国某基金会绿色救助基金是中国某基金会设立，某公司参与发起并隶属中国某基金会，支持中国青少年公益事业的专项基金;2014 年 4 月基金会给发起人公司出具的招聘证明记载，“兹证明基金会在北京地区成立专项基金名称为中国某基金会绿色救助基金，该专项基金具有独立的招聘权，本次合作特提供总部登记证书;绿色救助基金委托智联招聘工作人员”，某公司招聘了左某具体从事绿色救助基金工作，左某的工资由公司发放，公司与左某签署了劳动合同。在执行劳动合同中，公司解聘了左某，左某将公司和基金会向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁裁决公司承担法律责任， 左某不服向法院提起诉讼，最后法院判决，某公司承担相应的赔偿责任，中国某基金会与某公司签有关于设立“中国某基金会绿色救助基金”的合作协议，因此中国某基金会对于某公司的给付义务，应当承担连带责任。

第三，  休假和加班的问题。

基金会和员工之间的关系受我国劳动法规的规制，员工依法享有休假的权利；单位安排加班的，应当支付劳动者加班费。不能说基金会是公益机构，就对劳动者进行剥削，基金会在是公益机构之前，先是用人单位。

第四，  出差、报销印发的劳动纠纷。

员工出差的交通、住宿、餐饮标准是什么，应该有相应的规定，如果规定不清也容易引发矛盾纠纷。

劳动用工的法律风险——劳动关系的解除

第一，违法解除劳动合同。

从基金会的角度来看，主动合法解除劳动合同主要有以下情形：

1、过失性辞退（不用支付经济补偿）

  • 在试用期间被证明不符合录用条件的；

  • 严重违反用人单位的规章制度的；

  • 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

  • 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

  • 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

  • 被依法追究刑事责任的。

2、无过失性辞退（提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资）： 

  • 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

  • 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

  • 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第二，  未办理离职手续。

根据《劳动合同法》第五十条的规定:用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

员工离职后未办理离职手续的基金会也面临着多方面的法律风险：（1）由于未办理离职手续，可能依然被认定存 在劳动关系；（2）由于员工未办理离职手续，其负责项目的合作方，并不知道该员工的离职，可能导致基金会违约行为发生。

关于基金会劳动用工的其他重点问题分析

第一，基金会秘书长的专职问题

基金会的秘书长必须为专职，这点毋庸置疑，那么如何判断是否为专职呢？

《关于加强社会组织专职工作人员劳动合同管理的通知》（民发（2011）155号）中提到，社会组织的专职工人员是指签订劳动合同的专职工人员，是除了兼职人员、劳务派遣人员、返聘的离退休人员和纳入行政事业编制以外的所有与社会组织建立劳动关系的人员。

这个通知明确指出需要签订劳动合同，这也是目前基金会领域普遍存在的比较严峻的一个问题：我们基金会的秘书长可能没有跟基金会签订劳动合同。这需要引起我们的重视，也需要我们认真处理。

第二，借调的问题

借调就是员工受用人单位的指派，完成用人单位安排的指派任务。很多企业背景的基金会，企业会指派自己的员工去基金会工作。关于借调用工，需要注意：

  • 劳动者只能建立一个全日制劳动关系。

  • 借调人员和借调单位不建立劳动关系。

  • 借调人员的工资、社保仍由原单位负责，借调人员仍接受原单位的管理。

  • 借调单位不得用自身规章制度惩处借调人员，但是另有约定的除外。

  • 借调单位与用人单位应签署协议，明确各方权利义务。

志愿服务的法律风险——什么是志愿服务

第一，什么是志愿者？

志愿者，是指以自己的时间、知识、技能、体力等从事志愿服务的自然人。

第二，什么是志愿服务？

志愿服务，是指是志愿者、志愿服务组织和其他组织自愿、无偿向社会或者他人提供的公益服务。

根据该解释，志愿服务有三特性：

  1. 自愿性。自愿性是指志愿者是自愿选择参加的，不受任何机构和个人强迫提供志愿服务。

  2. 无偿性。志愿服务组织和志愿者向志愿服务对象提供服务的时候，不得收取，或者变相收取报酬。

  3. 公益性。志愿服务一定是开展公益服务的，以志愿服务的名义进行营利性活动是违法和违规的。

第三，基金会的义务。

那么对于我们基金会来说，在管理和使用志愿者方面，了解自己有哪些义务和责任是十分必要的。

  1. 记录和出示的义务。应当如实的记录志愿者个人的基本信息，志愿者的服务情况，培训情况，表彰奖励情况，评价情况的等信息，而且机构应当无偿向志愿者出具这样的记录。

  2. 尊重和保密的义务。应当尊重志愿者的人格尊严，未经志愿者本人的同意，不得公开或泄露其个人的信息。

  3. 人身保障义务。应当为志愿者参与志愿服务活动提供必备的条件，解决志愿者在志愿服务过程中遇到的困难，维护志愿者的合法权益。志愿服务组织安排志愿者参与可能发生人身危险的志愿服务活动前，应当为志愿者购买相应的人身意外伤害保险。

  4. 真实准确告知的义务。在招募前应当说明志愿服务有关的真实准确完整的信息，以及在志愿服务当中可能发生的危险。

  5. 适当安排的义务。志愿服务组织以及我们基金会安排志愿者参与志愿服务活动，应当与志愿者的年龄、知识、技能和身体状况相适应，不得要求志愿者提供超出其能力的志愿服务。

  6. 培训的义务。志愿服务组织安排志愿者参与的志愿服务活动需要专门知识、技能的，应当对志愿者开展相关培训。

志愿服务的法律风险——风险分类

那么，在履行上述义务的同时，我们也得了解，在使用志愿者的过程中，会面临什么样的法律的风险。

第一，志愿者和劳动用工混同的风险。

  • 例：董某与某基金会劳动纠纷一案。2012 年 7 月董某以志愿者的身份参加了基金会在深圳举办的首届中国慈善公益项目展示交流会，并领取了志愿者津贴 3000 元。董某“入职”基金会后，由于双方对工资标准存在分歧，董某一直未领取工资。2013 年 5 月 31 日，基金会更换了董某办公室门锁，董某未再继续上班。后董某向劳动 仲裁委员会申请劳动仲裁，基金会辩称董某是基金会的志愿者，而非员工。董某向法院提交了与基金会人事部门的电话录音，证明存在劳动关系;产品购销合同 及情况说明，证明该合同前期接洽、签订合同、版面设计、文字编辑校对、尺寸 确定、印刷用纸、后期的运输、财务结算等事宜均由董某办理。最后法院支持了董某诉讼请求。

那么，如何判断是志愿者还是劳动者呢？

  1. 志愿者是自愿的，是无偿的。所以，基金会不会给他发工资，这就是我们的一个判断标准。

  2. 是否和志愿者签订志愿服务协议。

  3. 是否存在其他志愿者身份的证明材料。

第二，志愿服务过程中的损害风险。

  • 例：贵州一个做养老服务机构，每年都会组织志愿者去老年公寓去慰问。又一次，一个志愿者开车一起去，其他五名爱心志愿者搭乘这位志愿者的顺风车前往一个老人公寓来看望孤寡老人。行驶路上发生了车祸，造成了五名志愿者不同程度的受伤，交警认定的这个司机（志愿者）负有主要责任。其中受伤最重的志愿者将这个开车的志愿者和这个养老机构一起起诉到法院，要求赔偿医疗费用误工费用和补助费用等费用将近30万元，最后调解结案，养老机构承担了相应的赔偿责任。

总的来说，我们机构在使用志愿者的时候，除了因为管理问题造成的用工混同外，还面临三个方面的责任：

  1. 志愿者给服务对象造成财产损害或人身损害，基金会承担无过错责任。无过错责任是指，无论基金会是否有过错，都要承担责任，但是也有一定的追偿权。根据《慈善法》第一百零六条规定，慈善服务（注：包括志愿服务和非营利服务）过程中，因慈善组织或者志愿者过错造成受益人、第三人损害的，慈善组织依法承担赔偿责任；损害是由志愿者故意或者重大过失造成的，慈善组织可以向其追偿。

  2. 志愿者遭受损害的，基金会承担过错责任。过错责任是指基金会对志愿者遭受的损害有过错的，才承担相应责任。注：基金会首先要尽到安全保障义务。

  3. 公平责任。由于不可抗力，志愿者在志愿服务中遭受损害，基金会应给予人道主义的救援和帮助。

降低志愿者风险的举措

建议一：建立起志愿者信息库

志愿信息库比较容易建立，尤其现在是二维码的时代，通过扫码就能够建立起来，也容易管理。我们还有一个叫注册志愿者，在团中央、志愿中国、各个省市都有相应的注册志愿者的信息库，我们可以和建立注册志愿者信息库的机构来合作，打通我们志愿者信息库的管理问题。

建议二：要签订志愿服务协议或签订志愿服务的承诺书

可以通过志愿服务协议将志愿服务的条件，志愿服务的内容，志愿服务的要求，志愿服务应该注意事项，志愿者的权利义务以及志愿服务组织权利义务做一个比较充分的约定。约定清楚，在日后产生纠纷时，就有明确的依据了。很多人都说，和每个志愿者签协议不现实，但是们在建立志愿者信息库时，把相关的志愿服务须知、协议上传相应的链接，需要大家阅读并勾选同意，这样也可以认定为签订了志愿服务协议。

另外，对于参加一些短期志愿服务的志愿者进行登记的时候，可以让其同意志愿服务的承诺或者免责声明。当然，免责不是说免除所有的责任，可以对安全问题以及志愿服务中形成的成果使用进行明确。

建议三：对志愿者进行专业培训

培训是我们的法定义务，也是免责的一个条件。通过培训要告诉志愿者，要做什么事情，做事情的目的是什么的，要注意什么问题，尤其是注意什么安全问题等。

建议四：购买人身伤害意外保险

志愿者服务条例明确规定了，对参加具有人身危险性的活动的，我们要给志愿者购买人身伤害的意外保险。

志愿者服务法律风险的延伸问题

第一，是否要给每一个志愿者购买人身意外伤害保险？

并不是要给每个志愿者购买人身意外伤害保险，是给参加具有人身危险性活动的志愿者购买。但是，基金会为了最大程度的规避风险，也可以给所有的志愿者购买人身意外伤害保险。

第二，志愿者补贴的问题

志愿者参与志愿服务活动，它是没有报酬的，这点毋庸置疑。但没有报酬，可以发放相应的补贴，补贴和报酬是两个不同概念。志愿者可以有补贴，但不会有报酬，所以我们跟志愿者签协议的时候，我们给他去100块钱200块钱也好，这个不是报酬。可以是交通补贴，餐费补贴，住宿补贴，但是在约定时不能约定为报酬，不然很容易被认定为是劳务关系，而不是志愿服务关系。

第三，志愿者和服务对象之间要注意的问题

志愿者和志愿服务对象之间要保持一个纯粹的志愿服务关系，如果要建立合作关系或其他关系，应该在志愿服务结束以后。另外，要严禁志愿者和服务对象之间建立借贷关系。

第四，志愿者之间的关系

志愿者不要以参与志愿服务这个途径和方式来发展传销的下线，以扩大朋友圈为目的。基金会一定要强调，志愿者在志愿服务期间，就是单纯的志愿服务，不能再产生其他的一些团团伙伙，不能利用志愿服务进行传教、传销，进行志愿服务以外的其他不正当活动。

第五，志愿者和机构之间应注意的问题

志愿者和机构之间建立的也是单纯的志愿服务关系，但是实践中也有很多志愿者比较热心，以基金会的名义去开展公开募捐，给基金会募集资金。这样的情况，很容易被认定为非法募捐，也会给基金会带来风险。

另外，志愿者在志愿服务时和机构产生了矛盾，志愿者离开后，发布侮辱性的诽谤性的文章来攻击我们机构。这也可能给机构带来相应的一些法律风险，也需要我们注意。

劳动人事的法律风险发生在劳动关系的各个阶段，基金会在劳动关系的建立、管理、解除阶段都要依法依规。保障劳动者权益，也是在保障基金会自身的权益。志愿服务也面临着各种风险，基金会不仅要履行各项义务，也要加强志愿者的管理，提高管理能力，预防法律风险。

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实务观点 | 处理好四个关系，规范基金会的内部治理问题

5 月 27, 2019 通过 wangyu 0 评论

实务观点 | 处理好四个关系，规范基金会的内部治理问题

2019年5月24日晚八点，北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心主办的，由何国科律师主讲，为基金会从业人员量身定做的系列课程“基金会合规建设”线上系列课程第三讲——基金会内部治理规范指南顺利进行。

内容提要：

为什么要谈基金会内部治理？基金会各类负责人的权利义务是什么？与企业内部治理有什么区别？

案例1

河南有一于2009年合法注册成立的基金会，发起人杨某。基金会从2014年起，以慈善的名义，推出了某某基金权益凭证，有半年和一年的，称年化收益4%-5%，在农村地区广泛发放，并支付推广人员报酬。2016-2017年，一共募集2个亿，款项全部用于杨某企业的投资。今年，由于资金链断裂，公安机关以杨某及基金会非法集资为由刑事立案。通过查看资料，我们可以深刻地感受到，该基金会并不是从事慈善事业，而是一个非法集资的工具。

从此案中我们可以看出，很多基金会运营时，其实根本不知道基金会应该是干什么的。基金会本应是一个公益慈善组织，却被当作基金来运营。这是犯罪问题，而不是违规问题。此案中的基金会打着慈善名义，诈取农民朋友的血汗钱，这是罪大恶极的事情，也损害了整个公益行业的形象。

其实，这并不是一个个案。引发一个思考，基金会到底是什么？这虽然是一个最基本的问题，但是民众、甚至基金会管理人、发起人，也许都并不真的知道基金会是什么。

第二条 本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。

——《基金会管理条例》

从上述条文可以知道：

首先，基金会是财团法人。基金会财产的来源是捐赠财产。

其次，基金会开展的活动必须属于慈善活动，还要与基金会的宗旨和业务范围相符合。具体什么是公益活动、如何判断，将在后面的课程详细讲。

最后，基金会是非营利性法人。民法总则第86条，非营利法人，就是不得向发起人、设立人、理事会成员、工作人员等分红和分配。

谈完什么是基金会这个基础问题之后，我们再来看基金会的内部治理。总的来说，基金会内部治理需要处理好四个方面的关系。

01 处理好发起人和基金会的关系

由于基金会财产属于社会公共财产，具有公共性和公益性，所以基金会的治理逻辑跟企业是不同的。企业以股份作为治理的法律基础，谁占有的股权多，谁就有更大的表决权。但是在基金会，并不是谁出钱多谁控制基金会。虽然从实际效果说，大额捐赠人、发起人对基金会有很大的影响力，基金会也应当尊重捐款人，但是基金会作为非营利法人，有其自有的自治逻辑。

案例二

太原公司与山西省天使文化基金会借贷纠纷案

天使基金会成立于2013年9月4日，理事长为李某，注册资金210万元。发起人是太原公司（200万元）、李建芳（5万元）、范建年（5万元）。筹备成立时，太原公司于2013年1月28日通过中国银行网上银行向山西省天使文化基金会（验资账户）转账200万元整，用途栏与附言栏均注明“投资款”。2013年11月，太原公司向人民法院提起诉讼，诉称当时成立基金会时，明确提及这是借款而非捐赠，要求基金会返还200万元。

法院驳回了太原公司的诉讼请求。发起人不能要求返还最初的注册资金，因为款项的性质不属于借款、投资。如果真的是借款，公司应该把钱给到债务人个人，而不要把钱直接给到基金会验资账户。此外，还需要要有明确的借款协议。否则在法律上就难以将款项的性质认定为借款。

对发起人来说，要明白基金会是一个独立的法人，有基金会专门的法律法规、运作体系。基金会也要明白，如果发起人是主要捐赠人，要在法律的范围内充分尊重发起人、发起人的意见和建议。发起人在基金会虽然没有公司股东的地位，但也有建议权。发起人与基金会之间的矛盾冲突，应当在法律框架内解决。

发起人的权利和义务：

  • 发起成立前：承担筹备、申请工作；不作假，对材料真实性负责，不开展成立的其他活动

  • 发起成立时：有出资的责任，且出资为捐赠，不得取回、发起人不得参与分红，组建第一届理事会、监事会

  • 发起成立后：定向捐赠、关联交易（涉及转移基金会财产）、不分红分配财产、提出意见和建议、机构违法不追究责任 （前提不是发起人指导的违法行为）

  • 基金会注销后：不得取回基金会财产，可参与清算，剩余财产遵循相似性原则）

02 处理好理事之间的关系

理事，从制度设计上来看，是代表社会公众管理和使用慈善财产的决策人员。

然而，现实情况是，很多基金会的理事大多只是被拉来凑人数的，并不理事。

案例三

北京某基金会的内部矛盾

北京某基金会，2016年9月在北京市民政局成立。为了凑满人数，理事长和副理事长各自拉人，简单拼凑了一个理事会，理事5人。后来运营中，基金会副理事长认为理事长财务作假，秘书长则认为副理事长在外谋取个人利益，双方都向民政局投诉。理事会分为两派，分别是2人和3人。理事会表决也无法进行，民政局也没法变更，基金会陷入了不可调和的矛盾。

理事的权利和义务

  • 选举权、被选举权、表决权

  • 批评权、建议权、监督权

  • 参与基金会内部事务管理

  • 积极参加和支持基金会的各项公益活动

  • 遵守基金会章程，维护基金会合法权益

  • 贯彻基金会宗旨、执行基金会的决议、完成基金会交办的任务

理事责任承担

《基金会管理条例》第43条：基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。

总而言之，言而总之，对理事个人来说，不要仅仅为了满足法律条件而担任理事。法律虽然不要求理事捐赠，但要求理事履职，贡献智慧。对于基金会来说，要制定担任理事的合理标准：

  • 跟基金会有相同或相似的价值观

  • 热心公益慈善事业（捐赠或志愿服务）

  • 有余力参加活动（年龄、时间）

  • 无不良征信，违法犯罪记录

  • 有能力参加活动（完全民事行为能力、专业能力、财务实力等）

03 处理好基金会负责人的关系

基金会负责人包括理事长、副理事长、秘书长。法律法规对基金会负责人的总体要求：

  • 理事长是法定代表人，不得兼任任何机构的法定代表人

  • 在职公务员不得兼任基金会负责人

  • 秘书长是理事，要求专职

  • 担任或辞去基金会负责人职务的需要经过民主程序

  • 涉及关联交易的要回避

民政部门会同有关部门建立社会组织负责人任职、约谈、警告、责令撤换、从业禁止等管理制度，落实法定代表人离任审计制度。建立负责人不良行为记录档案，强化社会组织负责人过错责任追究，对严重违法违规的，责令撤换并依法依规追究责任。推行社会组织负责人任职前公示制度、法定代表人述职制度。

——中办、国办46号文

04 处理好理事会和监事会关系
01

建立以章程为核心的内部治理机构

  • 章程、管理制度、治理制度：章程表决、管理制度通过需要理事会来决定

  • 选举理事长、副理事长、理事、秘书长：人员的变更必须通过理事会

  • 年度工作计划和预算、年度工作总结：理事会每年至少两次会议，讨论的内容包括年初的工作计划和年终报告

  • 重大业务活动（涉外、募捐、关联交易）：重大的业务活动需要经过理事会决议

  • 保值增值、重大项目设立、资助捐赠：也属于重大业务活动的一种，也是需要经过理事会最后的决议

  • 专项基金设立、基金会终止：专项基金设立和基金会的终止，剩余财产的处理，也是由理事会来表决

02

关于理事会和监事（会）的问题

  • 开理事会应当有一套规范流程、会议通知、会议议题和内容均应提前给理事

  • 应当制作理事会会议纪要、会议决议、并且理事监事都应该签名

  • 监事要列席理事会、但没有表决权

  • 理事会由理事长召集，不能的话由副理事长召集

  • 可以要求捐赠人、专家学者、政府代表等列席理事会、可以发表意见、但是无表决权

结语

首先，我们要建立一个完整的、完善的内部治理结构，一个健全的内部治理结构要注意几个问题，特别是对于我们社会组织的负责人以及我们的发起人，你的权利义务你要特别的清楚；

其次，要以一个理事会为核心，建立起内部治理的结构，相应的权责要进行一个分明，理事长、理事之间要经常沟通和探讨和交流，社会组织如何开展，所以要重视理事会的构建，以及我们在开展活动过程当中，我们要注意基本的细节。比如社会组织的公益性，比如说有些活动不能做的，有些活动是有风险的，有些活动是违反章程规定的，那么你做了相应的法律风险就要去承担。

最后，要学法、懂法才能守法，未来我们社会组织的内部治理法律的要求会越来越严，而且更加规范地运转基金会，也需要对这些法律政策有更多的了解。

我一直说，法律不是限制我们的，法律是保障社会组织权益的。特别是对于社会组织负责人来说，这些内容，这些制度其实都是保障你不会出现违法犯罪，不会因为各种责任有你来承担的非常重要的一个保障。所以我们社会组织负责人更要学法、更要懂法、更要知晓在社会组织运营过程当中有哪些底线是不能碰的，有哪些内容不能去开展的。

作者：

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实务观点 | 社会团体人事、志愿者管理风险

4 月 26, 2019 通过 wangyu 0 评论

实务观点 |社会团体人事、志愿者管理风险

前言

社会团体是指我国公民自愿组成，为实现会员的共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。在我国的具体实践中，社会团体的存在形式具有多样性，如名称中含有协会、商会、学会、研究会、校友会、慈善会、促进会、联谊会、联合会、联盟、论坛、大会等字样。业务领域包括经济、文化、教育、体育、卫生、宗教、科学、法律等各个领域。

社会团体人事、志愿者管理风险

社会团体的人事、志愿者管理主要包括了负责人任职、劳动用工、劳务人员、劳务派遣人员、退休返聘人员以及志愿者的管理问题。由于社会团体在人事管理方面存在大量细致的政策和制度，所以社会组织在人事和志愿者管理方面面临非常多的法律风险，这些风险不仅仅涉及到行政处罚、也涉及到民事赔偿问题。结合社会团体的具体用工形式以及相应的法规政策，社会团体在人事管理上主要面临以下风险:

第一，专职工作人员的劳动用工问题

民政部 2011 年 9 月 15 日印发了《关于加强社会组织专职工作人员劳动合 同管理的通知》(民发〔2011〕155 号)，用于规范社会组织的用工管理，其中社会团体作为社会组织的一种形式，也受该通知的制约。通过该通知我们了解到。社会团体签订《劳动合同》的专职工作人员，是指除兼职人员、劳务派遣人员、返聘的离退休人员和纳入行政事业编制人员以外的所有与社会团体建立劳动关系的人员。

社会团体应依照《劳动合同法》的相关规定与专职工作人员订立、履 行、变更、解除和终止劳动合同，并加强劳动合同的日常管理。社会团体应依法 加强和完善社会团体劳动合同管理，按照《劳动合同法》有关劳动合同必备条款的规定，补充、完善现行劳动合同文本，与专职工作人员订立合法、有效的劳动 合同，并依法履行、变更、解除和终止劳动合同。经人力资源和社会保障部同意，为了满足各级社会团体劳动用工管理的需要，民政部门还依照《劳动合同法》的 相关规定，专门制订《社会组织劳动合同范本》供各级社会组织与专职工作人员签订劳动合同时使用。

在司法实践中，有大量的社会团体与劳动者的劳动争议纠纷案件，主要集中在：1.未给劳动者签署劳动合同；2.未缴纳社会保险；3.拖欠工资、奖金；4.休假和加班费争议；5.违法解除劳动合同；6.工伤争议；7.试用期争议等七个方面为主。相关的司法判例非常多，本文不再赘述。

第二，兼职用工的法律问题

实践中，社会团体采用兼职用工的方式较为普遍，甚至很多兼职员工也并不领取报酬。但是，聘请兼职员工也存在相应的风险，譬如(1)能力不达标，造成社会团体损失;(2)工伤问题;(3)对第三人造成损害的赔偿问题;(4)发生纠纷，可能被认定为劳动关系的问题。前三点风险，都可以通过岗前培训，购买商业保险等常规手段有效规避。而在实务中比较常见的，值得特别注意的是第四点风险。

中国某xx协会，每年定期举办某大型展会，展会需要提前两个月进行筹备，结束后需要1个月来总结和归纳，在展会的筹备召开期间会招募一批兼职人员负责部分工作，协会支付一定的劳务报酬。2016年期间，协会招聘了5名人员负责展会的筹备工作，为了展会的顺利进行，协会为5名人员分别制作了不同的协会名片，后因为工作报酬发生了争议，有兼职人员以未签订劳动合同为由向仲裁委员会申请仲裁，要求支付双倍工资。由于协会和兼职人员未签订相关的劳务协议，最后仲裁委员会认为双方存在劳动合同关系，要求协会支付相应的赔偿。

为了防范兼职员工被认定与社会团体存在劳动关系，社会团体应注意:(1) 兼职员工不适用社会团体的员工手册等规章制度，不存在隶属关系，只能进行有限管理;(2)兼职员工工资的发放，不适宜跟劳动人员工资发放混同，而最好采取周结、季结、一项一结等结算方式;(3)员工工作时间，不宜参照正式员工，而应当比正式员工短;(4) 工作岗位，需要符合临时性，可替代性的特征，不能是社会团体重要的、不可替代的岗位;(5)签订劳务用工合同，适用民事法律调整。

第三，社会团体主要负责人的问题

中共中央组织部发布的《关于规范退(离)休领导干部在社会团体兼职问题 的通知》(中组发[2014]11 号)中指出，当前,领导干部退(离)休后在各类社会 团体兼职,或参与成立新的社会团体的情况有所增多。大多数退(离)休领导干部热心参与社会公益事业，积极发挥个人业务专长和经验优势，不求回报，无私奉献，为促进社会团体健康有序发展、推动和谐社会建设作出了贡献。

但也有一 些退(离)休领导干部以兼职为名，利用个人影响找地方部门和企事业单位要钱 要车要办公场所，甚至领取较高薪酬，造成了不好的社会影响，干部群众对此多 有反映。为认真贯彻执行中央八项规定和从严管理干部的精神，对退(离)休领 导干部在社会团体兼职行为要进一步从严规范。

具体规范要求包括:

(1)退(离)休领导干部在社会团体兼任职务(包括领导职务和名誉职务、 常务理事、理事等)，须按干部管理权限审批或备案后方可兼职。兼职不超过两 届，兼职的任职年龄界限为 70 周岁。

(2)一般不得兼任社会团体法定代表人，不得牵头成立新的社会团体或兼 任境外社会团体职务。

(3)兼职不得从社会团体领取薪酬、奖金、津贴等报酬以及其他额外利益， 也不得领取各种名目的补贴等。

(4)中央管理的干部退(离)休后兼任社会团体职务，须由干部所在单位 党委(党组)审批并报中央组织部备案同意后方可兼职。

此外，民政部 2015 年出台《全国性行业协会商会负责人任职管理办法(试 行)》，对全国性行业协会商会负责人任职也提出了要求。全国性行业协会商会负责人是指担任理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长等职务的人员。针对全国性行业协会商会负责人的主要规范包括:

(1)理事长(会长)、秘书长不得兼任其他社会团体理事长(会长)、秘书 长。理事长(会长)和秘书长不得由同一人兼任，并不得来自于同一会员单位。

(2)全国性行业协会商会法定代表人一般由理事长(会长)担任，不得兼任其他社会团体法定代表人。

(3)全国性行业协会商会负责人不得由现职和不担任现职但未办理退(离)休手续的公务员兼任。领导干部退(离)休后三年内，一般不得到行业协会商会 兼职。

(4)全国性行业协会商会负责人应当履行民主选举程序，通过会员(会员 代表)大会或者理事会以无记名投票方式选举产生。

第四，会员非法侵占社会团体财产

《中华人民共和国慈善法》和《志愿服务条例》都对志愿者、志愿服务以及相关的权利义务作了规范，比如志愿者有权获得志愿补贴，志愿者开展志愿服务工作有知情权， 获得培训权和安全保障权，也有权获得志愿服务证明等。这使志愿者在志愿服务过程中出现的一些问题有法可依。

实践中，社会团体在志愿者用工方面的风险主要是:意外伤害风险和劳动争议风险。

2006 年 10 月 11 日，河南电视台报道了一起志 愿者交通事故的案件。张某是河南某志愿者协会的志愿者。在 9 月 7 日那天，张 某在朋友圈看到一个求助，后和协会其他志愿者相约去走访一个特困老人。张某 骑电动车前往老人家中，在路上为了躲避逆行的三轮车，冲进非机动车道，撞到 了路上的女孩，后女孩抢救无效死亡。按照交通事故认定，张某全责，于是女孩家属向张某索赔 80 万元。

志愿者在从事志愿服务的路上发生交通事故，致第三人死亡,交通事故认定 志愿者全责。那么这些赔偿费用要志愿者一人全部承担吗?按照《侵权责任法》 的规定，志愿者是侵权方，应当承担全部赔偿责任。如果组织该志愿服务活动方，有过错的，协会也应当承担相应的法律责任。反观本案，如果这次走访的组织方为该协会，那么该协会依法也是需要承担赔偿责任的。至于志愿者是否存在重大过失，我们不得而知。但无论怎样， 这笔巨额赔偿对志愿者或志愿者协会都是不可承受之重。

某慈善协会承接了某公益服务项目，服务期自 2015 年 5 月起至 2016 年 1 月 止。期间，为更好运作该服务项目，该组织从志愿者库中选择严某作为项目主要负责人。严某并无固定工作地点，工作时间、工作内容都较灵活。该组织每月向严某支付志愿者津贴，款项来源于该项目专项拨款资金。2016 年 1 月，该公益服务项目结束后，该组织认为与严某之间的志愿服务关系已终止。不料，严某突然向上海某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求该组织支付未签劳动合同的双倍工资。

本案中，仲裁最终认定严某和公益组织构成劳动关系，并支持了严某的赔偿请求。实践中，如果该公益组织与严某签订了志愿服务协议，对志愿服务内容、 时间、补贴等事项做出约定，那么本案中公益组织在劳动争议方面的风险是可以大大降低的。

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实务观点 | 北京某行业协会秘书长撤换事件暴露社会团体内部治理危机

4 月 24, 2019 通过 wangyu 0 评论

深度 | 北京某行业协会秘书长撤换事件暴露社会团体内部治理危机

基本案情

据新京报报道，因存在未按照规定召开会员大会、理事会、常务理事会，以及印章管理混乱等问题，北京某行业协会被北京市民政局要求在4月30日前完成整改，并将整改情况对社会进行公开。另外，因北京某行业协会秘书长不交还协会证章给法定代表人接受市民政局调查，且未经理事会同意，以协会名义签订重大合同，支出重大经费，违规接受关联单位干股，年检材料弄虚作假，北京市民政局还做出行政执法决定：责令北京某行业协会撤换秘书长。

问题解析

这个案例很典型，迅速在业内引起热议。可以说，北京某行业协会被责令限期整改及撤换秘书长事件，暴露出社会团体在内部治理方面存在严重的问题，尤其是社会团体主要负责人之间，如果出现重大纠纷矛盾处理不善，会直接关系到机构主要负责人和机构自身的存亡发展。

实践中类似案例并不鲜见。

例如，某行业协会2012年以来，理事长、常务副理事长以及其他成员互相之间产生矛盾，协会运转出现问题。理事长一方组织召开“三届一次全体大会”，选举产生新的理事长、副理事长、理事，可会议没有通知另一方出席，并未报主管单位和登记机关备案。常务副理事长一方组织召开“二届七次理事会暨扩大会议”，会前通知另一方参加但被拒绝，会议宣布另一方因未交会费，开除其会员资格。会议结果报登记管理机关，要求备案。在此过程中，双方开始互相举报，反映协会存在管理混乱、不公开财务状况、私自对外签订合同、涉嫌经济犯罪等一系列问题。

再如，某社团理事长和秘书长产生矛盾，秘书长主导召开理事会议罢免理事长，导致内部矛盾升级，社团无法正常开展工作和换届，几乎停止运转，濒临清算。

还有一些社团，内部监督机制失效，主要负责人权利过于集中，容易挪用社团资金，甚至构成贪污、受贿、挪用资金等刑事犯罪。

这些案例都反映出社会团体在内部治理方面存在的重大问题。

专业解读

社会团体在设立目的、组织形式和治理结构方面存在特殊性，正是因为这种特殊性，所以社会团体在法人内部治理方面应该有更为明确、严格的要求。

目前我国社会组织主要有三种主体：社会团体、基金会和社会服务机构。按照《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，社会团体设立的目的是“为实现会员共同意愿”，基金会的设立目的是“以从事公益事业为目的”，社会服务机构的设立目的是“从事非营利性社会服务活动”，这三者之间的区别还是很明显的。

在组织形式和治理结构方面，根据民政部门制定的社会团体、基金会和社会服务机构章程示范文本，基金会和社会服务机构的决策机构是理事会，执行机构是秘书长或院长、校长、所长、主任等。而社会团体的决策机构（也是最高权力机构）是会员大会或会员代表大会，执行机构是理事会，理事会在社会团体闭会期间领导本团体开展日常工作。社会团体的核心是服务会员，成立社会团体的会员基础条件是必须有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员（个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个）。实践中很多社会团体的会员数以百计，甚至数以千记，数以万计，这就对社会团体的内部治理提出了严峻挑战。

政策法规

2016年8月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》（以下简称《意见》），该《意见》是指导我国社会组织健康有序发展的重要文件。《意见》对社会组织的内部治理提出了明确要求：社会组织要依照法规政策和章程建立健全法人治理结构和运行机制以及党组织参与社会组织重大问题决策等制度安排，完善会员大会（会员代表大会）、理事会、监事会制度，落实民主选举、民主决策和民主管理，健全内部监督机制，成为权责明确、运转协调、制衡有效的法人主体，独立承担法律责任。同时，《意见》还明确要加强对社会组织负责人的管理，要求民政部门会同有关部门建立社会组织负责人任职、约谈、警告、责令撤换、从业禁止等管理制度，落实法定代表人离任审计制度，建立负责人不良行为记录档案，强化社会组织负责人过错责任追究，对严重违法违规的，责令撤换并依法依规追究责任。

北京市民政局早在2007年11月就制定了《北京市社会团体规范化建设的指导意见》，在规范社团章程、健全组织结构、完善规章制度方面提出了明确细致的要求。2015年10月制定的《北京市社会组织行政约谈办法》也针对社会团体的内部治理制定了专门条款：该办法第六条明确规定，社会组织内部管理混乱，长期、大量的矛盾、纠纷导致不能正常开展活动的，登记管理机关可以通过行政约谈方式，召集或者约见相关当事人，通过说服教育、沟通协调，化解矛盾纠纷，督导社会组织恢复运行秩序。针对社会团体的换届选举难问题，也于2018年12月专门出台了指导性文件《北京市社会团体换届选举工作规程（试行）》

应该说，北京市民政局在规范社会团体内部治理、促进行业健康有序发展方面做了积极而富有成效的探索。

解决建议

社会团体在建立健全内部法人治理结构和运行机制的同时，应当建立内部纠纷解决机制。当社会团体在内部治理方面出现重大纠纷矛盾时，首要的也是最好的解决思路，应当是依照内部纠纷解决机制自行化解，必要的时候可以借助中立专业的第三方力量开展矛盾调处和化解工作。当然，社会团体也可以主动向业务主管部门或登记主管部门寻求帮助，请求指导化解矛盾。如果内部纠纷矛盾还是不能有效化解，而且纠纷矛盾可能涉及到违法违规甚至涉嫌犯罪的行为，可能就需要通过司法途径依法解决，或者通过行政管理部门通过行政执法手段予以解决。

在北京某行业协会的行政执法案例中，北京市民政局除了对协会的内部整改提出明确要求之外，还责令北京某行业协会撤换主要负责人、秘书长。从矛盾化解的角度来看，社会团体内部治理纠纷是通过登记管理机关北京市民政局依法开展行政执法工作解决的。在此，也旗帜鲜明地为北京市民政局点赞：北京市民政局在该案中做出的具体行政执法行为，确实为解决社会团体的内部治理纠纷矛盾提供了一种方法和思路。

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实务观点 | 社会团体会员管理风险

4 月 16, 2019 通过 wangyu 0 评论

实务观点 | 社会团体会员管理风险

前言

社会团体是指我国公民自愿组成，为实现会员的共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。在我国的具体实践中，社会团体的存在形式具有多样性，如名称中含有协会、商会、学会、研究会、校友会、慈善会、促进会、联谊会、联合会、联盟、论坛、大会等字样。业务领域包括经济、文化、教育、体育、卫生、宗教、科学、法律等各个领域。根据中国社会组织网数据显示，截至2018年12月底，我国已登记的社会团体为36.47万个，其中民政部登记社会团体1971个，地方登记社会团体36.25万个。社会团体的形式多样，涉及的领域非常广泛，包括文化、教育、体育、医疗、科学、宗教等领域，各个领域面临的问题各不相同，为了最大限度的总结和梳理目前社会团体常见的法律风险，我们从司法判例、行政处罚以及相关报道中，统计出社会团体常见的十大风险。（本公众号将对报告进行连载）

社会团体会员管理风险

会员是社会团体的主体，是社会团体存在和发展的基础。会员（代表）大会作为社会团体的最高权力机构，由全体会员组成。一般而言会员人数在200人以下的召开会员大会，三分之二以上的会员出席方可召开。会员人数在200人以上的，则要召开会员代表大会，也需要会员代表三分之二以上出席方能生效。

社会团体核心就是为会员提供服务，会员应当缴纳会费，享受权利和履行义务，但是同时社会团体在管理会员方面，如果管理不慎，也会发生一些矛盾和纠纷，跟社会团体运营带来风险。实践中社会团体在会员管理方面存在的风险主要有： 

第一，会员单位以社会团体的名义招揽业务

很多会员单位为了推广业务，在经营活动中，打着社会团体的旗号进行，但是并没有得到社会团体的授权，那么如果会员单位在民事活动过程中面临法律纠纷，那么社会团体同样要承担相应的责任。

比如：乙翻译公司是从事语言翻译和培训服务的企业法人。2006年起，其在经营活动中发现某翻译协会、甲翻译公司存在虚假宣传，损害同业经营者和消费者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。甲翻译公司的法定代表人是该翻译协会的秘书长。翻译协会和甲公司通过户外广告、店堂门楣广告、平面彩页、互联网等多种途径，将两者捆绑式商业宣传，以误导消费者认为“甲公司就是翻译协会，翻译协会可以从事经营性翻译服务”，翻译协会的社会公信力被甲公司独占并滥用。甲公司通过各种途径多次使用“最多、最高、唯一”等最高级别用语，对其翻译质量做了虚假宣传，而翻译协会在其网站上及行业刊物上刊登了甲公司的广告，对该绝对化宣传进行了支持，违反了广告法的规定。工商部门对翻译协会给予行政处罚。

社会团体作为一个社会公共属性的非营利组织，任何个人都不能独占所有，将商业和社会团体身份混淆，捆绑式宣传等方式管理的，不仅会损害社会团体的利益，也容易引发社会团体内部矛盾和纠纷。

第二，会员伪造协会印章和签字

有些行业协会的会员单位在参与政府项目招投标活动时，经常被要求出具行业协会出具的信用报告，由于行业协会社会团体会员数量庞大，很难监管到每一个具体会员的行为，会员单位没有向社会团体汇报，仿制社会团体的印章和签名填写信用报告，提交政府有关机构，该行为也会给社会团体带来不可遇见的法律风险。

比如：中国某行业协会，其会员在申请招投标项目时，私自刻制协会的印章，在招投标文件中，出具企业信用情况的行业证明文件，并伪造协会负责人的签名。后该项目涉嫌违规被查处，执法人员在调查相关资料中，了解到中国某行业协会出具的资信文件，将该情况移交民政部门，要求民政部门对该协会的违规出具证明文件予以查处，协会负责人，接到民政部门约谈后，才知道该会员的行为，民政部门认为协会对会员没有尽到管理职责，要求限期进行整改。

本案中社会团体不仅面临行政监管的风险，也面临民事纠纷的风险。会员的行为更甚者伪造公章和公文的犯罪行为。

第三，吸收会员风险

社会团体的会员管理应当尽可能做到动态管理，实时管理，密切关注已有会员出现的重大违法犯罪情形，并及时做出应对处理，以免给社会团体带来不必要的风险。

比如：2017年8月，某金融财富管理中心(杭州)有限公司(下简称“某金融公司”)被公安机关以涉嫌非法吸收公众存款案进行立案侦查。杭州某金融协会(下简称“协会”)在其官方微信公众号发布《声明》，称某金融公司系协会观察会员，并非正式会员。《声明》表示，某金融公司违反协会章程第十七条：(一)触犯国家法律，造成严重影响，(二)严重违反本会章程及有关规定给本会造成重大名誉损失或经济损失，经协会理事会表决，决定撤销某金融公司观察会员资格，并予以除名。

会员的质量代表者社会团体的质量，如果会员有违法违规，违反章程、被纳入失信被执行人等行为的，社会团体应当尽快将其除名，以维护社会团体和行业的合法权益。

第四，会员非法侵占社会团体财产

有些社会团体在服务会员方面，超出了社会团体的业务范围和宗旨，容易出现风险，甚至受到处罚。

比如：2013年9月11-12日，某企业商会通过北京某贸易有限责任公司将100万元转借给会员兼商会常务理事长林某，并签订了借款合同，月利息1万元。2014年商会为应对2013年度检查，于7月25日由北京某贸易有限责任公司将100万元转入商会账户，并于7月28-29日分两次将此笔款项分两次转回北京某贸易有限责任公司。2015年6月2日，该商会会长垫付归还商会注册资本100万元。

2014年7月1日，民政部门约谈了该企业商会，限期3个月整改完毕。2014年8月7日，民政部门再次约谈该商会，并将该案移交执法监察大队；同时，对该商会做出2013年度检查不合格的处理决定。2015年7月13日，民政部门对该商会进行立案调查。2015年12月17日，民政局对该商会给予警告的行政处罚。

该商会违反了《社会团体登记管理条例》第二十九条第一款“社会团体的资产来源必须合法，任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用社会团体的资产。”、第三十三条第一款“社会团体有下列情形之一的，由登记管理机关给予警告，责令改正，可以限期停止活动，并可以责令撤换直接负责的主管人员；情节严重的，予以撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任”中第二项“超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动的”，也因此受到了民政部门的行政处罚。

大力发展会员是社会团体发展的关键和核心，但是现实当中，很多社会团体会员加入社会团体后，感受不到社会团体对会员的服务，会员只有缴费的义务，没有享受相关的服务，这些都引发了很多的冲突和矛盾，社会团体其定位核心就是服务，服务会员，服务行业，但同时也要做好会员的管理，只有这样社会团体才能健康有序发展。

作者：

致诚社会组织

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