实务观点 | 基金会劳动用工和志愿服务的风险
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劳动用工的法律风险——劳动关系的建立
第一，未签订劳动合同。
不签订劳动合同是我们现在我们基金会劳动人事风险中最为普遍的一种情况。
例：赵某与某基金会劳动纠纷一案。赵某 2014 年通过朋友介绍在基金会从事出纳工作，基金会秘书长和赵某通过微信约定，工资每月 2500 元，按要求缴纳五险一金。赵某在基金会，工作了 4 个月后，秘书长认为赵某不适合在基金会工作，便通知赵某不用来上班了。期间赵某的工资是秘书长通过微信转账给的，是秘书长个人承担的。后赵某向劳动仲裁申请仲裁。仲裁裁决，基金会和赵某存存在劳动关系，而且基金会在劳动用工方面不规范，裁决基金会因为没有签订劳动合同来支付双倍工资以及违法解除的赔偿金。
例：杨某与某基金会劳动纠纷一案。2013 年 11 月，杨某入职一家科技公司，并签订了劳动合同，根据科技公司的要求，杨某专职从事某基金会的工作，杨某的工资也从基金会支付。2014 年 12 月，基金会“辞退”了杨某。2015 年 2 月，杨某提起 劳动仲裁申请，请求基金会支付工资、违法解除劳动合同赔偿金以及未签订劳动合同的双倍工资，共计 7 万余元。基金会提交科技公司和杨某的劳动合同，并辩称， 基金会和杨某不存在劳动关系。劳动仲裁委员会认定基金会和杨某存在劳动合同关系，仲裁裁决基金会支付工资、违法解除劳动合同赔偿金、以及未签订劳动合同的双倍工资，共计 54120 元。仲裁认为杨某的工资由基金会支付，他们之间已经形成了事实劳动关系。
现在我们很多企业背景的基金会他的员工都是企业的，被企业安排到基金会工作，这个很普遍，但也存在诸多风险。核心在于我们如何来处理好各方的法律关系。从基金会角度出发，基金会应当健全我们劳动方面的管理制度，不能以任何理由不和劳动者签订劳动合同。
第二，未约定试用期录用条件。
员工不符合录用条件是《劳动合同法》规定的试用期内企业解除劳动合同的法定条件之一。所以，当员工以用人单位违法解除劳动合同为由，将基金会告上劳动人事争议仲裁庭时，基金会大多主张其辞退是因为员工不符合录用条件。然而，当仲裁庭要求基金会出示证明员工不符合录用条件的证据时，基金会却什么也拿不出来或者仅仅是对该员工的人品不满或者效率不高等感官评价，因此被认定为基金会违法解除。造成这种囧境的主要原因是用人单位未在劳动合同或规章制度里约定试用期员工的录用条件，而且在入职的时候没有让试用期的员工签署具体量化的试用期考核标准，也没有对试用期员工的工作过程及成果进行具体的考核评价，从而也就无法证明员工不满足录用条件。
第三，试用期的时间约定不符合规定。
根据我国《劳动合同法》的规定：
劳动合同期限三个月以上，不满一年的，试用期不得超过一个月；
劳动合同期限是一年以上，不满三年的，试用期不得超过两个月；
三年以上固定期限和无固定期劳动合同试用期不得超过六个月；
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；
试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第四，没有约定职位和工作地点
基金会在实际运营中经常会因为业务的需要对员工进行岗位调整或者变更办公地点，如果员工拒绝到新的岗位或者新的办公地点上班，并因此与基金会发生纠纷，届时员工将难以 辞退并会给公司带来诸多麻烦。
例：北京某基金会办公地址在海淀区西北五环外，基金会招聘了一名专职财务人员杨某，双方签署了劳动合同，但没有对工作地点做明确的约定。由于基金会业务发展需要，基金会将在朝阳区设立办公室，要求杨某去朝阳区办公室上班，杨某认为，自己家住西北五环，早晚需要接送孩子，不同意变更工作地点，后基金会以此解除了与杨某的劳动合同。杨某申请了劳动仲裁，仲裁裁决基金会向杨某支付违法解除劳动合同的赔偿金。
工作地点是劳动合同必备的条款。劳动法律法规对劳动合同中没有约定这一类争议的处 理原则为“有约定，从约定;无约定的，依据实际履行的情况确定”。双方在劳动合同中没有 约定工作地点和工作岗位，那么应当按照劳动者实际的工作地点和实际的工作岗位来视为双方对劳动合同的补充。在此基础上，基金会如希望变更劳动者现有的工作地点和工作岗位， 则必须依法与劳动者协商一致，不然则会承担违法变更的法律风险。由此解除与劳动者的劳 动合同属于违法解除，基金会应支付违法解除的赔偿金。
第五，未为员工缴纳社会保险。
用人单位应当给劳动者缴纳社会保险，这是法律的强制性规定。有些基金会为节约成本，逃避法律责任，故意不为劳动者缴纳社会保险，导致劳动者的合法权益被损害，比如劳动者在达到法定退休年龄以后，不能按月领取社会养老保险金，生病后不能享受医疗保险报销等。在可以通过社会保险积分入户的部分城市，由于未缴纳或者未足额缴纳社会保险，还可能给劳动者带来不能享受社保积分入户的损失，并进而对劳动者的工作、就业、医疗以及子女入学等造成相应的影响。
另外，基金会应当足额缴纳社会保险费用，其中包括了缴费要给员工缴费的年限要主缴费的险种要足，缴费的人数要足，而缴费的数额要足
第六，基金会和员工约定不缴纳社会保险。
实践中，一些订立短期劳动合同的职工或者外地的职工，由于担心手续繁琐以及需要个人承担部分费用等原因，就和基金会协商不用缴纳社会保险，而且双方还签订了协议，比如放弃社会保险的承诺书。也有的用人单位为了省钱或省事，不为员工缴纳社会保险，而是发放一定的保险补贴作为补偿。
根据劳动法规以及社会保险的相关规定，劳动关系存续期间，基金会应当为劳动者缴纳社会保险。虽然放弃社会保险是劳动者的真实意思表示，但是社会保险是国家强制实行的社会保障制度，员工和基金会的约定违反了法律的强制性规定，因此不具备法律的约束力。同时，用人单位缴纳社会保险是其对社保征收机构的义务，不能通过和劳动者的约定免除。即使相关费用已经按照协议约定给了劳动者物质补偿，也要依法承担相应责任。如果员工以未依法缴纳社会保险为由主张缴纳，基金会依然要补缴社会保险，基金会也面临着行政处罚的风险。
劳动用工的法律风险——劳动关系的管理
第一， 员工手册未公示和告知劳动者。
很多基金会为了规范员工的行为，制定了相应的规章制度，比如《员工手册》。但依据《劳动合同法》的规定，规章制度需经过民主程序制定且经过公示方能对员工生效。那么什么叫民主程序呢?很多基金会因为人员少，内部机构简单，导致基金会不会召开职工大会。另外，基金会管理制度的制定，也应当经过理事会的表决通过。如果基金会在制定《员工手册》的时候，其制定过程就存在程序瑕疵，当基金会援引未经过民主程序讨论通过并公示的规章制度与员工解除合同时，在劳动纠纷中就会因为该规章制度未公示而不被劳动仲裁委员会或法院认可。
第二， 专项基金的用人管理。
专项基金是基金会的分支机构，按照规定成立管委会，有较为独立的运行体系，但专项基金没有法人资格，对外活动必须以基金会的名义开展。而专项基金在运作的过程中也会给基金会带来劳动用人的风险。
例：中国某基金会与左某劳动关系纠纷一案当中，中国某基金会与某公司签订的关于设立“中国某基金会绿色救助基金”的合作协议约定，中国某基金会绿色救助基金是中国某基金会设立，某公司参与发起并隶属中国某基金会，支持中国青少年公益事业的专项基金;2014 年 4 月基金会给发起人公司出具的招聘证明记载，“兹证明基金会在北京地区成立专项基金名称为中国某基金会绿色救助基金，该专项基金具有独立的招聘权，本次合作特提供总部登记证书;绿色救助基金委托智联招聘工作人员”，某公司招聘了左某具体从事绿色救助基金工作，左某的工资由公司发放，公司与左某签署了劳动合同。在执行劳动合同中，公司解聘了左某，左某将公司和基金会向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁裁决公司承担法律责任， 左某不服向法院提起诉讼，最后法院判决，某公司承担相应的赔偿责任，中国某基金会与某公司签有关于设立“中国某基金会绿色救助基金”的合作协议，因此中国某基金会对于某公司的给付义务，应当承担连带责任。
第三， 休假和加班的问题。
基金会和员工之间的关系受我国劳动法规的规制，员工依法享有休假的权利；单位安排加班的，应当支付劳动者加班费。不能说基金会是公益机构，就对劳动者进行剥削，基金会在是公益机构之前，先是用人单位。
第四， 出差、报销印发的劳动纠纷。
员工出差的交通、住宿、餐饮标准是什么，应该有相应的规定，如果规定不清也容易引发矛盾纠纷。
劳动用工的法律风险——劳动关系的解除
第一，违法解除劳动合同。
从基金会的角度来看，主动合法解除劳动合同主要有以下情形：
1、过失性辞退（不用支付经济补偿）
在试用期间被证明不符合录用条件的；
严重违反用人单位的规章制度的；
严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
被依法追究刑事责任的。
2、无过失性辞退（提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资）：
劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第二， 未办理离职手续。
根据《劳动合同法》第五十条的规定:用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
员工离职后未办理离职手续的基金会也面临着多方面的法律风险：（1）由于未办理离职手续，可能依然被认定存 在劳动关系；（2）由于员工未办理离职手续，其负责项目的合作方，并不知道该员工的离职，可能导致基金会违约行为发生。
关于基金会劳动用工的其他重点问题分析
第一，基金会秘书长的专职问题
基金会的秘书长必须为专职，这点毋庸置疑，那么如何判断是否为专职呢？
《关于加强社会组织专职工作人员劳动合同管理的通知》（民发（2011）155号）中提到，社会组织的专职工人员是指签订劳动合同的专职工人员，是除了兼职人员、劳务派遣人员、返聘的离退休人员和纳入行政事业编制以外的所有与社会组织建立劳动关系的人员。
这个通知明确指出需要签订劳动合同，这也是目前基金会领域普遍存在的比较严峻的一个问题：我们基金会的秘书长可能没有跟基金会签订劳动合同。这需要引起我们的重视，也需要我们认真处理。
第二，借调的问题
借调就是员工受用人单位的指派，完成用人单位安排的指派任务。很多企业背景的基金会，企业会指派自己的员工去基金会工作。关于借调用工，需要注意：
劳动者只能建立一个全日制劳动关系。
借调人员和借调单位不建立劳动关系。
借调人员的工资、社保仍由原单位负责，借调人员仍接受原单位的管理。
借调单位不得用自身规章制度惩处借调人员，但是另有约定的除外。
借调单位与用人单位应签署协议，明确各方权利义务。
志愿服务的法律风险——什么是志愿服务
第一，什么是志愿者？
志愿者，是指以自己的时间、知识、技能、体力等从事志愿服务的自然人。
第二，什么是志愿服务？
志愿服务，是指是志愿者、志愿服务组织和其他组织自愿、无偿向社会或者他人提供的公益服务。
根据该解释，志愿服务有三特性：
自愿性。自愿性是指志愿者是自愿选择参加的，不受任何机构和个人强迫提供志愿服务。
无偿性。志愿服务组织和志愿者向志愿服务对象提供服务的时候，不得收取，或者变相收取报酬。
公益性。志愿服务一定是开展公益服务的，以志愿服务的名义进行营利性活动是违法和违规的。
第三，基金会的义务。
那么对于我们基金会来说，在管理和使用志愿者方面，了解自己有哪些义务和责任是十分必要的。
记录和出示的义务。应当如实的记录志愿者个人的基本信息，志愿者的服务情况，培训情况，表彰奖励情况，评价情况的等信息，而且机构应当无偿向志愿者出具这样的记录。
尊重和保密的义务。应当尊重志愿者的人格尊严，未经志愿者本人的同意，不得公开或泄露其个人的信息。
人身保障义务。应当为志愿者参与志愿服务活动提供必备的条件，解决志愿者在志愿服务过程中遇到的困难，维护志愿者的合法权益。志愿服务组织安排志愿者参与可能发生人身危险的志愿服务活动前，应当为志愿者购买相应的人身意外伤害保险。
真实准确告知的义务。在招募前应当说明志愿服务有关的真实准确完整的信息，以及在志愿服务当中可能发生的危险。
适当安排的义务。志愿服务组织以及我们基金会安排志愿者参与志愿服务活动，应当与志愿者的年龄、知识、技能和身体状况相适应，不得要求志愿者提供超出其能力的志愿服务。
培训的义务。志愿服务组织安排志愿者参与的志愿服务活动需要专门知识、技能的，应当对志愿者开展相关培训。
志愿服务的法律风险——风险分类
那么，在履行上述义务的同时，我们也得了解，在使用志愿者的过程中，会面临什么样的法律的风险。
第一，志愿者和劳动用工混同的风险。
例：董某与某基金会劳动纠纷一案。2012 年 7 月董某以志愿者的身份参加了基金会在深圳举办的首届中国慈善公益项目展示交流会，并领取了志愿者津贴 3000 元。董某“入职”基金会后，由于双方对工资标准存在分歧，董某一直未领取工资。2013 年 5 月 31 日，基金会更换了董某办公室门锁，董某未再继续上班。后董某向劳动 仲裁委员会申请劳动仲裁，基金会辩称董某是基金会的志愿者，而非员工。董某向法院提交了与基金会人事部门的电话录音，证明存在劳动关系;产品购销合同 及情况说明，证明该合同前期接洽、签订合同、版面设计、文字编辑校对、尺寸 确定、印刷用纸、后期的运输、财务结算等事宜均由董某办理。最后法院支持了董某诉讼请求。
那么，如何判断是志愿者还是劳动者呢？
志愿者是自愿的，是无偿的。所以，基金会不会给他发工资，这就是我们的一个判断标准。
是否和志愿者签订志愿服务协议。
是否存在其他志愿者身份的证明材料。
第二，志愿服务过程中的损害风险。
例：贵州一个做养老服务机构，每年都会组织志愿者去老年公寓去慰问。又一次，一个志愿者开车一起去，其他五名爱心志愿者搭乘这位志愿者的顺风车前往一个老人公寓来看望孤寡老人。行驶路上发生了车祸，造成了五名志愿者不同程度的受伤，交警认定的这个司机（志愿者）负有主要责任。其中受伤最重的志愿者将这个开车的志愿者和这个养老机构一起起诉到法院，要求赔偿医疗费用误工费用和补助费用等费用将近30万元，最后调解结案，养老机构承担了相应的赔偿责任。
总的来说，我们机构在使用志愿者的时候，除了因为管理问题造成的用工混同外，还面临三个方面的责任：
志愿者给服务对象造成财产损害或人身损害，基金会承担无过错责任。无过错责任是指，无论基金会是否有过错，都要承担责任，但是也有一定的追偿权。根据《慈善法》第一百零六条规定，慈善服务（注：包括志愿服务和非营利服务）过程中，因慈善组织或者志愿者过错造成受益人、第三人损害的，慈善组织依法承担赔偿责任；损害是由志愿者故意或者重大过失造成的，慈善组织可以向其追偿。
志愿者遭受损害的，基金会承担过错责任。过错责任是指基金会对志愿者遭受的损害有过错的，才承担相应责任。注：基金会首先要尽到安全保障义务。
公平责任。由于不可抗力，志愿者在志愿服务中遭受损害，基金会应给予人道主义的救援和帮助。
降低志愿者风险的举措
建议一：建立起志愿者信息库
志愿信息库比较容易建立，尤其现在是二维码的时代，通过扫码就能够建立起来，也容易管理。我们还有一个叫注册志愿者，在团中央、志愿中国、各个省市都有相应的注册志愿者的信息库，我们可以和建立注册志愿者信息库的机构来合作，打通我们志愿者信息库的管理问题。
建议二：要签订志愿服务协议或签订志愿服务的承诺书
可以通过志愿服务协议将志愿服务的条件，志愿服务的内容，志愿服务的要求，志愿服务应该注意事项，志愿者的权利义务以及志愿服务组织权利义务做一个比较充分的约定。约定清楚，在日后产生纠纷时，就有明确的依据了。很多人都说，和每个志愿者签协议不现实，但是们在建立志愿者信息库时，把相关的志愿服务须知、协议上传相应的链接，需要大家阅读并勾选同意，这样也可以认定为签订了志愿服务协议。
另外，对于参加一些短期志愿服务的志愿者进行登记的时候，可以让其同意志愿服务的承诺或者免责声明。当然，免责不是说免除所有的责任，可以对安全问题以及志愿服务中形成的成果使用进行明确。
建议三：对志愿者进行专业培训
培训是我们的法定义务，也是免责的一个条件。通过培训要告诉志愿者，要做什么事情，做事情的目的是什么的，要注意什么问题，尤其是注意什么安全问题等。
建议四：购买人身伤害意外保险
志愿者服务条例明确规定了，对参加具有人身危险性的活动的，我们要给志愿者购买人身伤害的意外保险。
志愿者服务法律风险的延伸问题
第一，是否要给每一个志愿者购买人身意外伤害保险？
并不是要给每个志愿者购买人身意外伤害保险，是给参加具有人身危险性活动的志愿者购买。但是，基金会为了最大程度的规避风险，也可以给所有的志愿者购买人身意外伤害保险。
第二，志愿者补贴的问题
志愿者参与志愿服务活动，它是没有报酬的，这点毋庸置疑。但没有报酬，可以发放相应的补贴，补贴和报酬是两个不同概念。志愿者可以有补贴，但不会有报酬，所以我们跟志愿者签协议的时候，我们给他去100块钱200块钱也好，这个不是报酬。可以是交通补贴，餐费补贴，住宿补贴，但是在约定时不能约定为报酬，不然很容易被认定为是劳务关系，而不是志愿服务关系。
第三，志愿者和服务对象之间要注意的问题
志愿者和志愿服务对象之间要保持一个纯粹的志愿服务关系，如果要建立合作关系或其他关系，应该在志愿服务结束以后。另外，要严禁志愿者和服务对象之间建立借贷关系。
第四，志愿者之间的关系
志愿者不要以参与志愿服务这个途径和方式来发展传销的下线，以扩大朋友圈为目的。基金会一定要强调，志愿者在志愿服务期间，就是单纯的志愿服务，不能再产生其他的一些团团伙伙，不能利用志愿服务进行传教、传销，进行志愿服务以外的其他不正当活动。
第五，志愿者和机构之间应注意的问题
志愿者和机构之间建立的也是单纯的志愿服务关系，但是实践中也有很多志愿者比较热心，以基金会的名义去开展公开募捐，给基金会募集资金。这样的情况，很容易被认定为非法募捐，也会给基金会带来风险。
另外，志愿者在志愿服务时和机构产生了矛盾，志愿者离开后，发布侮辱性的诽谤性的文章来攻击我们机构。这也可能给机构带来相应的一些法律风险，也需要我们注意。
劳动人事的法律风险发生在劳动关系的各个阶段，基金会在劳动关系的建立、管理、解除阶段都要依法依规。保障劳动者权益，也是在保障基金会自身的权益。志愿服务也面临着各种风险，基金会不仅要履行各项义务，也要加强志愿者的管理，提高管理能力，预防法律风险。
