行业协会商会如何做好内部治理？

行业协会商会法人的法律特征

行业协会商会的社会团体法人登记证书上面会标注行业协会商会的名称、住所、业务主管单位、登记管理机关以及成立的日期等信息。社会团体法人登记证书很像我们每个自然人都有的身份证，上面也会注明我们的姓名、出生日期、住址、民族等，用来作为我们的主体资格证明。作为自然人，我通过身份证，可以去银行开账户，可以以自己的名义去跟别人签合同，可以把我的现金存到自己的银行账户里等，作为自然人那么我自己的财产是具有独立性的。同样的法人也具有这种特性，有了法人登记证书，我们可以去银行开户，可以把房产汽车登记在法人名下，法人可以有他自己的财产，还可以像自然人一样，以法人的名义去跟别人签订合同、开展活动等。在遇到了纠纷时，或者履行合同义务时，自然人要以自己的财产承担赔偿责任，以自己的行为去履行合同义务。法人也一样，他也是以自己的财产独立承担合同义务。通过类比我们可以发现，法人的独立性其实就体现在这里，虽然说法人是法律虚拟出来的概念，但是法人承担的责任是独立的，法人承担责任与法人内部的工作人员、负责人，有独立的区隔。所以我们法人当中的这些自然人，即便是法人的负责人，在履行职责的情况下，通过法人的身份去从事一些民事法律的行为，或者说要承担责任时，是由法人来实施或承担的。

相关的法律规定在《民法典》第五十七条，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。第六十条，“法人以其全部财产独立承担民事责任”。其实大家可以思考一下，法人的独立性会导致法人的行为需要有一些特定意思表示。因为法人本身不是会自己思考的机器人，不会自己做出这些表示，它是由法人内部的法定代表人、负责人，或者我们在行业协会商会的语境之下，有可能是会长、秘书长、理事会、工作人员等来做出这些表示。这其实是法人内部治理的基础性内容，我们要知道法人究竟想干什么，就需要有法人的内部治理机制。

《民法典》第五十八条，“法人应当依法成立。法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定”。成立法人不是嘴上说说就能够有法律意义上的公司或者社会团体的性质，要按照公司登记的相关办法，社会团体登记管理条例等依法成立。当然有一些例外，比如共青团是有相关的政策法规直接规定有这样一个机构存在，就不需要有登记的过程。

好，在前两个特征的基础上，我们考虑法人如何进行内部治理？我们刚才也说了，法人因为他有表达自己意思、实施相应行为的需要，所以要有内部的机制，让我们来判断法人究竟想干什么。那么法人最核心最重要的内部治理的文件，也是法人内部管理的根本规范性文件，是法人的章程。《民法典》法人相关的章节条款当中，“章程”一词一共出现了33次。对于我们行业协会商会作为社会团体，《民法典》第91条也强调了“设立社会团体法人应当依法制定法人章程”。

《社会团体登记管理条例》也规定了法人章程的内容，“社会团体的章程应当包括下列事项：一是名称、住所；二是宗旨、业务范围和活动地域；三是会员资格及其权利、义务；四是民主的组织管理制度，执行机构的产生程序；五是负责人的条件和产生、罢免的程序；六是资产管理和使用的原则；七是章程的修改程序；八是终止程序和终止后资产的处理；九是应当由章程规定的其他事项”。可以看到章程的内容，就是规定了机构，是什么、在哪里、做什么、决策制度、负责人的产生和罢免等。这就是内部管理的最高的规范。

章程中也提到的：权力机构、执行机构、公章、法定代表人，这些机构、职务，或者相应的授信物件，其中有类似的地方，但是也有不同的地方。他们都有可能代表法人的意思，但是还是有一些相应的区别。民政部社会团体章程范本提到了，本团体的最高权力机构是会员大会。会员大会或者会员代表大会的职权是制定修改章程、选举罢免理事、决定其他重大事项等。会员大会可以决定的内容理论上是没有范围限制的，而且它的权利是最高的。理事会的职权相对来讲更具体一些。执行会员大会的决议，选举罢免理事长、副理事长秘书长，筹备召开会员大会或会员代表大会等，也包括确定其他重大事项。范本第二十一条规定本团体设立的常务理事会可以在理事会的闭会期间行使第十八条当中列出的各项职权，常务理事会行使职权的时间段相对更灵活，因为常务理事会人员相对较少，召集容易。

接下来是公章和法定代表人的特征。公章、法定代表人相较于会员大会和理事会的决议，显然是更具便利性的。如果我们行业协会商会要召开会员大会或者理事会，成本是很高的，需要联系很多人，有时会务工作就可能花费很多的资金，公章和法定代表人签字显然更具有便利性。公章和法定代表人签字的材料，可以推定为行业协会商会的意思表示。行业协会商会法人加盖了公章的材料，拿到外面去，别人肯定就会认为行业协会商会要表达这份材料相应的意思，法定代表人签字也是一样的道理，是推定为行业协会商会的意思。推定意味着正常情况下，即使对行业协会商会内部的情况不了解，我们当然可以直接把加盖公章、法定代表人签字的材料认为是行业协会商会的意思。但是如果有其他的证据表明推定的内容不是真实的情况，那么也有可能会被推翻。比如说存在一些情况，协会内部决策机构的决议和加盖公章的材料或法定代表人的意思是相反的，就有可能会把加盖公章或者法定代表人签字的材料推翻。

有一个真实的案例，温岭市收藏协会秘书长王某持有公章，法定代表人以协会名义向法院起诉，要求王某把公章交还给协会。法院分析认为，温岭市收藏协会作为社会团体法人，其意思表示的形式是多样的，可以是会员代表大会的决议，可以是理事会决议，可以是加盖公章和法定代表人签字确认等情况。但是法定代表人和持有公章的秘书长之间的意思表示是相矛盾的，持有公章的秘书长向原审法院提供的加盖协会公章的申请书表明，法定代表人不能代表协会进行起诉，此种情况下法院认为，原审法院要向协会的理事会核实是否形成过决议来许可收藏协会以自己的名义起诉秘书长要回公章。但是本案中，温岭市收藏协会产生的理事会决议，人数是未达到要求，且经核实发现，有些理事签字时对起诉并不知情。所以法院认为诉讼不能确定是温岭市收藏协会的真实意思表示。因此要求当事人按照温岭市收藏协会章程的规定，通过会员代表大会或者理事会的决议来确定法人的真实意思并无不当。

行业协会商会内部管理的常见法律风险

从刚才的案例中也可以感受到，如果出现了法定代表人和持有公章的其他人员，比如秘书长发生矛盾，双方各执一词时，可能就需要理事会、常务理事会或者会员大会来形成决议，代表协会的意思起到定纷止争的作用。但在实践当中由于会员、理事会名单变化记录不连贯等原因，往往会遇到问题。

案例：北京某艺术类行业协会内部秘书长与会长因运营思路、经济问题等发生纠纷。协会2011年换届，选举产生21名理事。但协会内部管理不规范，未依法、依章程开展换届工作，也未记录理事变更过程。秘书长、会长对理事名单情况不能达成一致，导致难以形成双方认可的理事会决议，协会无法自行定纷止争。因协会长期未换届，面临被撤销登记的风险。

案例：北京某外地企业家商会，推选的会长（法定代表人）要求秘书长将公章交给会长个人持有，秘书长为表达对会长的信任，就同意了会长的要求。之后，会长在协会中一言堂现象明显，商会成员对会长工作表现并不满意。临近换届时，会长绕开秘书处、理事会大部分成员，也没有提前到监管部门备案，直接使用公章自己异地举行“换届大会”，选任了自己的亲信作为新任会长。

这种情况对商会一定是有很大的影响。换届大会的结果拿到民政部门去备案，民政部门肯定不会给他通过，因为换届大会没有按照相应的程序进行，没有接受监管部门的指导和监督，而且换届的会员参与情况，相关的理事会成员的情况都存在一些问题。所以如果在协会的内部治理的过程当中，某人的权力太过集中，就会存在一定的风险。后来民政部门的确没有认可换届大会的结果，尽管秘书长可以通过协会的理事会大多数成员来组织召开程序上符合相应的要求换届大会，再进行换届。但还是因为公章的问题，影响协会的年度检查等工作。

案例：北京某协会，会长与财务因财务问题与协会其他成员发生纠纷。协会理事召开理事会，通过决议方式罢免时任会长（法定代表人）。但是理事会决议时，有一人代替多人投票的情况，且未取得相应理事的授权书。事后，一些理事不认可自己被代投票的意思。民政部门无法为协会办理法定代表人变更程序。所以很多时候行业协会商会的内部管理的问题，如果没有处理好，很容易陷入僵局，对协会来讲是非常被动的。

案例：北京某商会，2010年换届在民政登记部门备案。但2015年换届，未通知业务主管部门和民政登记部门，新任会长称其通过全体会员通过当选，但召开的换届大会没有会员投票过程记录，也没有将换届结果到民政部门做变更登记备案。后因商会内部发生纠纷，无法实现重新依法依章程召开换届大会的目标，面临被撤销登记的风险。

案例：北京某行业协会，秘书长持有公章，为了办理业务方便，刻制了法定代表人手签章和名章，但是未取得法定代表人的授权，也未告知法定代表人。秘书长利用该印章绕开法定代表人和理事会，开展协会业务，处理年度检查。被法定代表人发现后，引发姓名权纠纷的司法诉讼。协会理事会也决议撤销秘书长职务、以协会名义要求返还公章、财务资料等。

行业协会商会内部管理的重要法律政策

总的来说，行业协会商会内部治理的重要法规政策，首先体现在《民法典》中对于法人性质的判断，包括非营利法人、社会团体应当具有章程，应当具有权力机构、执行机构等的一些条款，它起到了总领的作用。第二个是2016年8月21号，中共中央国务院办公厅发布的，《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》，其中对于法人的内部治理也提出了一些要求。要求健全社会组织法人治理结构。针对不同类型社会组织特点制定章程示范文本。社会组织要依照法规政策和章程建立健全法人治理结构和运行机制以及党组织参与社会组织重大问题决策等制度安排完善会员大会会员代表大会、理事会、监事会制度落实民主选举、民主决策和民主管理健全内部监督机制成为权责明确、运转协调、制衡有效的法人主体独立承担法律责任。推动社会组织建立健全内部纠纷解决机制推行社会组织人民调解制度引导当事人通过司法途径依法解决纠纷。

关于《健康有序发展意见》中提到的章程示范文本，我们也参与了一些工作，北京市民政局在社会组织的章程示范文本颁行之前有过一些研讨，我们也提交过书面的建议。我们认为社会组织的内部纠纷往往是比较多发的，而且一旦发生内部纠纷，就会对社会组织的健康有序发展造成负面影响。对于民政登记部门，也需要花费很多的精力来处理社会组织的内部管理内部治理的问题。所以我们也建议在章程示范文本当中，加入争议解决机制的条款，引导这些社会组织在发生内部纠纷时，通过多种多元的渠道来进行调解或者司法途径解决。比如他可以去找像我们这样的第三方的调解机构，可以去找人民调解，也可以通过诉讼或者仲裁的司法机制来解决，当然我们也鼓励首先通过内部的协商来解决，不是说任何社会组织行业协会商会发生内部纠纷之后，就直接去找民政部门，这并不见得最好的选择。实际上可能会激化矛盾，把社会组织可以内部或第三方调解机制解决的机会，主动放弃或者说延后了。

《社会团体登记管理条例》当中提到关于换届的问题也有一些具体的要求，第十八条规定，社会团体的登记事项需要变更的应当自业务主管单位审查同意之日起30日内向登记管理机关申请变更登记。社会团体修改章程应当自业务主管单位审查同意之日起30日内报登记管理机关核准。第二十七条规定，社会团体在换届或者更换法定代表人之前登记管理机关、业务主管单位应当组织对其进行财务审计。

接下来《民政部、财政部关于加强社会组织反腐倡廉工作的意见》从政策性意见的角度，提到了健全社会组织民主机制。社会组织要以章程为核心建立健全现代法人治理结构和运行机制。落实民主选举、差额选举制度扩大直选范围。规范社会组织民主议事、民主决策的范围、程序和方法。涉及社会组织人、财、物等重大事项的决策要经过民主程序不得由个人专断。进行改选换届的会员代表大会、理事会须有符合法定人数的会员代表、理事出席方能召开不得以通讯方式召开。会员代表大会、理事会民主决议事项不得以鼓掌方式进行表决。

说到这里顺便提一下，很多时候在遇到一些重大问题时，建议大家作为社会行业协会商会的负责人、执行机构的负责人，不要去自己来决策，可以用民主程序来分担相应的风险。比如说前段时间我们作为一个行业协会商会的法律顾问，某协会有政府购买服务的项目，假如该项目政府支持的资金是15万元，协会认为该项目花费可能达到25万元甚至30万元。协会希望通过另外的关联方来对该项目进行资助，这里面其实就会存在决策的问题。这个金额变动相对于协会来讲比较大，在这种情况之下，如果由个人来决策的话，其实是会存在一定的风险。比如进行采购的供应商出了问题的话，就有可能因为你的决策给协会造成的损失，你可能个人要承担责任。我们利用民主程序讨论选择供应商的理由，为什么要做这个决策。对于协会的正常的运营，包括对个人的保护都是有帮助的。所以当时我们建议通过内部的决策程序，比如召开常务理事会，让大家一同讨论问题，大家同意之后再来做事情会更好。

《国务院办公厅关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》里面提到了：健全法人治理结构。行业协会要建立和完善以章程为核心的内部管理制度健全会员大会会员代表大会、理事会常务理事会制度认真执行换届选举制度实行民主管理建立健全党的基层组织充分发挥党组织的监督保障作用。理事会成员要严格按照民主程序选举产生会长理事长应由理事会提出人选通过会员大会、会员代表大会以无记名投票方式选举产生并逐步实行差额选举。

《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》也提到：建立完善法人治理结构。行业协会商会要按照建立现代社会组织要求建立和完善产权清晰、权责明确、运转协调、制衡有效的法人治理结构。健全行业协会商会章程审核备案机制完善以章程为核心的内部管理制度健全会员大会会员代表大会、理事会常务理事会制度建立和健全监事会监事制度。落实民主选举、差额选举和无记名投票制度。

行业协会商会如何让防范分支机构的法律风险

一些行业协会商会的负责人，比较缺少对社会团体、社会组织或者公司相关管理经验的，有可能会出现对于法人的法律的概念、内部治理的一些机制，没有学习或了解。我们为了协会的规范管理，还需要学习相关的法规政策，严格依据内部治理的机制开展相应的工作，一方面它能够对我们的直接决策者、负责人起到保护的作用。另外一方面也是通过这种程序性的讨论集思广益，在一些重大的问题上，能够更好的为行业协会商会发展着想。

尤其是会员理事会的变更的情况，这也是很多行业协会商会没有关注、没有注意的问题。我们行业协会商会的会员的管理有些时候是笔糊涂账。有的行业协会只要交钱，你就是会员；不交钱就自动的不是会员，但是交钱的情况并没有非常完善的记录。行业协会商会章程对于会员的身份的规定，一般要求理事会来进行相应的判断，谁可以规定会员不交钱就自动的失去会员的资格，有没有相应的合规性的程序来进行这种制度建设，其实很多行业协会商会是没有的。在出现问题时，可能会导致没有办法主持起会员大会，来进行会员认定的工作。在我们涉及到的诉讼案件当中就出现了这种问题，我们提出协会的理事会明确支持我们的主张，但是对方就提出，“你的理事会成员的资格已经出现问题了。因为我这边组织了会员大会，把理事会成员会员资格，包括理事会职务等都罢免了”。但是对方主持的会员大会无法证明与会人员名单，是协会的真实会员，我们也没法说他会员名单的一定是虚假的，但我只能说对对方不能证实会员名单的真实性。因为没有书面的材料佐证，双方其实都搞不清清楚，这就出现了很尴尬的情况，会员大会是最高的权力机构，假如会员大会的名单是真实的，它确实是可以凌驾在理事会之上做出决定，但是因为会员名单不明，所以这个问题对于法官来讲就比较麻烦。理事会也是如此，理事会换届备案过程中，有些个别人员进出不一定需要到民政部门去备案，很多行业协会商会并没有很好的档案管理留痕机制来说明其变更历程，那么也会产生风险。所以要做好决策机构相关决议变更的留痕工作。

其实刚才提到的这些案例，表面上是因为合规性的问题，导致出现了内部治理和内部管理的一些纠纷和矛盾。但本质的问题可能还是协会内部的不同人员，对于协会的经营管理理念上存在了比较严重的分歧。如果说机构的人员，对于一起要做的事情，有共同的价值观、共同的理解、共同的愿景，很多时候哪怕相关的程序存在一些瑕疵，大家也不会有意见，也不会发生大的纠纷。这也提示我们作为行业协会商会，在挑选的合作伙伴时，要有充分的了解、充分的评估。比如我们最近撮合的一个合作，出资方、执行方、资金管理方三方真的会坐下来，在正式签署合作协议之前，通过当面讨论，微信群讨论，把各种可能的问题都列出来，分别表达自己的理解，商量好如何应对。我认为就是很好的寻求志同道合的合作伙伴的过程。行业协会商会是人合性的社团，本质问题还是要追求大家价值观的契合。

主讲人：王延斌

北京市致诚律师事务所律师

整理：陈汶轩

排版：陈汶轩

致诚社会组织

2021年7月14日