实务观点 | 从案例角度分析，社会组织如何完善内部治理？
建立以章程为核心的内部治理结构，理事会制度完善，项目运作良好，这是法律法规政策对社会组织基本要求，健全社会组织的内部治理结构，也是机构发展的必要趋势。如果社会组织没有建立健全内部治理机构，机构会面临哪些法律风险？在这些法律风险的基础上，如何建立和完善机构的内部治理呢？本文从案例角度切入，为社会组织加强内部治理，提高认识，提供方法。
管好发起人
案例一
天使基金和太原公司的借贷纠纷，天使基金成立于2009年，注册资金210万元，发起人是太原公司（200万）、李某（5万）、范某（5万），筹备成立时，太原公司通过网上银行向天使基金会的验资账户打了200万元，用途栏填写为“投资款”，2013年，太原公司向人民法院提起诉讼，诉称当时成立基金会时，明确提及200万事借款而非捐赠，要求基金会返还200万元。
问题：太原公司能否主张基金会返还200万？公司向基金会验资账户打入的钱是什么性质？
点评：根据《基金会管理条例》规定，太原公司不能要求基金会主张返还资金200万，太原公司向基金会验资账户汇款属于捐赠，而不属于投资，即使用途写明是投资款，但也不得对抗行政法规的规定。对于社会服务机构，社会团体的发起人而言，其性质跟基金会发起人一致，这个是非营利性法人的基本特征之一。
案例二
张汉乐和沭阳县人民医院、周业庭等股东出资纠纷，2003年，周业庭以1.01亿元购得沭阳县人民医院的全部产权（土地使用权、生活区产权以及血库产权除外）及其经营管理权，5月份，张汉乐、周业庭、张晓栋签署了按协议4:3:3的比例共同认缴了沭阳县人民医院全部原始股本，沭阳县人民医院为此股权和股东名册，载明各自的出资比例。由于三人对出资比例产生争议，2012年张汉乐向人民法院提起诉讼，要求确认股东资格，一审支持了张汉乐的诉讼请求，周业庭、沭阳县人民医院不服向二审法院提起上诉，二审法院认为沭阳县人民医院的性质为民办非企业法人涉案出资纠纷应当按照《中华人名共和国公司法》相关的规定予以处理。法院查明认定，张汉乐、周业庭、张晓栋2003年签署的《协议书》以及沭阳县人民医院2004年3月3日出具的股权证和股东名册并未违反法律的强制性规定，应属合法有效，二审驳回上诉。沭阳县人民医院不服向高院提起再审。高院确认本案的争议焦点是：民办非企业单位的出资份额是否属于人民法院民事案件的受案范围？
高院认为，沭阳县人民医院属于民办非企业单位，成立至今享受国家的税收优惠，张汉乐、周业庭、张晓栋三人签署的《股权协议书不》能对抗《民办非企业单位登记管理暂行条例》，张汉乐要求确认其享有沭阳县人民医院相应出资额的实质是张汉乐、张晓栋要求确认其成为沭阳县人民医院的举办者，而确认和变更举办者属于有关行政主管部门的行政许可内容，不属于人民法院民事案件受理范围。故撤销二审判决，驳回张汉乐、张晓栋的起诉。
点评：这个案例是三个发起人要确认其股东出资的案例，同样根据相关条例的规定，发起人并不享受社会组织所谓的股东资格，发起人发起成立一家社会组织，他是一个既定的事实，不可能改变，也不能转让，也不享有“股权”，也不得对社会组织财产进行分红和分配。这个也是非营利性法人的基本特征之一。
发起人的权利义务是什么？
根据上述两个案例，作为社会组织的发起人，一定要知道自己的权利义务是什么？这个是法律问题，不是初心问题，根据三大条例的规定以及实践过程中，我总结三个层面，社会组织发起人在发起成立前、发起成立时以及发起成立后的权利义务。
发起成立前，所有的准备工作都是由发起人负责，承担筹备的工作、申请的工作、承担不做假、对材料的真实性负责，这是成立前应尽到的权利义务；
发起成立时，有出资的义务，出资视为捐赠，不得分红，可以推荐理事会监事会的构成。根据《基金会管理条例（征求意见稿）》中规定，第一届理事会必须由主要发起人担任。
发起成立后，如果成为慈善组织，发起人便是定向募捐的对象。另外还涉及到关联交易，发起人是关联交易的重要人群。如果机构违法了，会不会追究发起人的责任？如果不是发起人的行为导致的，发起人的出资相当于捐赠，即使机构违法，发起人也不会承担法律责任。
管好负责人（理事长、副理事长、秘书长）
社会组织负责人包括理事长、副理事长、秘书长，根据《基金会管理条例》规定，基金会法定代表人一定是理事长，但是社会服务机构不一定，其法定代表人和理事长可以分开，但是在基金会中，理事长一定得是法定代表人，所以社会服务机构的负责人还有法定代表人。根据《条例》和民政部门的章程示范文本，负责人职责内容如下：
1.理事长（法定代表人）的职责
召集和主持理事会议；
检查理事会决议的落实情况；
代表社会组织签署重要文件；
属于秘书处的其他职权也可以由理事长来行使；
2.副理事长和秘书长的职责
主持开展日常工作，组织实施理事会决议；
组织实施基金会年度公益活动计划；
拟订资金的筹集、管理和使用计划；
拟订基金会的内部管理规章制度，报理事会审批；
协调各机构开展工作；
提议聘任或解聘副秘书长以及财务负责人，由理事会决定；
提议聘任或解聘各机构主要负责人，由理事会决定；
决定各机构专职工作人员聘用；
章程和理事会赋予的其他职权。
有些时候，社会组织的理事长是兼任秘书长的，从法律层面上看，并没有禁止。但是监事是不能由负责人、财务人员及其近亲属兼任的。法定代表人任期期间，因其失职，导致社会组织产生违法行为，财产受到损失的，法定代表人要承担个人责任。
案例3
2009年8月，中国某上市公司与一家科技公司开始重组谈判，双方达成总体一致意见，尚未对交易条件展开具体谈判。中国某科技基金会，理事长兼任秘书长任某，副秘书长梁某，由于关联关系知晓上述信息后，2009年11月利用基金会账户买入科技公司股票60万股，成交资金411万元，12月将股票全部卖出，成交资金418万元，扣税获利2.5万元。经中国证监会调查核实，认定了基金会利用内幕信息买卖科技公司股票，构成单位内部交易，任某和梁某为主要负责人，对基金会处以5万元罚款，对任某和梁某给予警告，并分别处罚金3万元。
点评：本案中，任某、梁某辩称获利2.5万元，罚款却罚每人3万元，处罚不公平，但是法律对处罚有明确规定，所以机构负责人一定要注意，虽然从钱财来说，两人的行为使基金会获利2.5万元，但是从法律后果来说，给基金会造成了重大的财产损失，一方面接受了证监会的行政处罚，相应的民政部门也会给基金会以及负责人相应的行政处罚，这个是要重点注意的。
中办、国办46号文，明确写到了要加强社会组织负责人管理，民政部门会同有关部门建立社会组织负责人任职、约谈、警告、责令撤换、从业禁止等管理制度，落实法定代表人离任审计制度。建立负责人不良行为记录档案，强化社会组织负责人过错责任追究，对严重违法违规的，责令撤换并依法依规追究责任。推行社会组织负责人任职前公示制度、法定代表人述职制度。
这是两办文件对社会组织负责人的重点表述，未来的法律规定一定会有相关文件出台，对负责人的监管会越来越严。总的来说，社会组织的违法乱纪行为和社会组织负责人是有很大关系的，所以您是社会组织负责人的一员，一定要重视，一定要重视自己的权利义务，知道法律的底线是什么。
管好理事会、监事会
案例4：
上海某民办非企业单位，2013年在上海静安区登记成立，注册理事有五人，成立初期主要是理事长陈某在开展工作，2015年9月某理事披露陈某不执行理事会决议，擅自处置组织的大额财产，10月除陈某在内的四位理事做出决议，罢免陈某，选举新的理事长并提交民政局备案，民政局以没有加盖机构公章，没有经前理事长同意、未征得主管部门同意等不予变更。
点评：从理事长的角度来说，这个机构主要是理事长陈某在工作，通过个人影响力，在两三年内迅速发展，也募得大量善款来开展慈善活动。当初成立民非时，另外四个理事是找来成立机构的，而找来的这几个人也不干活，最后还把负责人开除了。从另外四个理事的角度来说，这个理事长太霸道，不执行理事会决议。这个案子从实质上看就是理事会没有搭建好。
案例5：
北京某基金会，2016年9月在北京市民政局成立，理事5人，2017 年3月，副理事长认为理事长财务作假，要求理事长交出执照和印章， 秘书长认为副理事长有利用组织名誉在外谋取个人利益，各方争执，副理事长向民政局举报，民政局约谈了负责人，要求基金会限期改正，2017年7月基金会召开理事会，会议期间理事长、秘书长弃会，副理事长和其他两位理事召开理事会，增补了三位理事。这也是理事会的内部矛盾导致机构不能开展活动。对于上述案例我先不做一个评论，下面我们会专门探讨。
那么理事会的职责是什么？根据条例的规定，我总结了以下六点内容：
章程、管理制度、治理制度，章程表决、管理制度通过需要理事会来决定；
选举理事长、副理事长、理事、秘书长，人员的变更必须通过理事会；
年度工作计划和预算，年终工作总结，理事会每年至少两次会议，讨论的内容包括年初的工作计划和年终报告；
重大业务活动（涉外、募捐、关联交易）重大的业务活动需要经过理事会决议；
保值增值、重大项目设立、资助捐赠，也属于重大业务活动的一种，也是需要经过理事会最后的决议；
分立、合并、终止，基金会的分立合并和终止，剩余财产的处理，也是由理事会来表决。
以上六点是理事会作出决议才会生效的内容。
对负责人来说，做出一个决定是否合法，要通过程序上的合法保障自己的权利义务。如果不经过理事会，出了事是要承担责任的，所以理事会职责规定，是保护我们负责人的，不是限制你的权利的，但是，一个理事会，如何召开才是合法有效的理事会，下面给大家介绍一个案例。
案例6：
庆云书院法定代表人变更案，2005年庆云书院在民政局登记注册为民非，法定代表人是徐某，一共有五位理事，2008年，民政局将庆云书院的法定代表人由徐某变成了侯某，2008年10月份，庆云书院理事会以侯某严重违反书院的办学宗旨，工程存在重大问题，侵吞书院财产为由，撤消了侯某的法定代表人职务，同时选举齐某为新的法定代表人，庆云县民政局同意办理了变更申请，提交的有关文件有:书院章程、 理事会名单、会议纪要、罢免和任命决议等，并在艺华文化传媒上公告。
2008年候某不服申请行政复议，2009年向人民法院起诉庆云县民政局，一审法院驳回候某诉讼请求，候某上诉，诉称法定代表人变更登记申请文件具有明显、重大违法情形的情况下，被上诉人未尽谨慎义务，应予识别而未识别，应不予受理而予以受理， 存在职务过错，其行为应予撤销，最后法院支持了候某的诉讼请求。
点评：这里面有几大问题：第一，庆云书院的法定代表人的变更申请，并无法定代表人侯某的签名，也无法定代表人“候某”不能签署的理由的文件；第二，《理事会决议》无参会理事签字；第三，出席理事不足三分之二；第四，法定代表人变 更登记之前，未进行财务审计等。这是理事会在程序上的硬伤。庆云书院即使觉得侯某的行为有重大违法行为，也召开理事会了，但是理事会召开程序存在众多不规范、不严谨，提交民政局备案也是无效的，这点是要注意的。如果要变更法定代表人，法定代表人要同意，如他不能签署，他出具不能签署的文件也是可以的，不是说每一次变更法定代表人、理事长，他们都会同意。比如理事长失踪，他不能签署，这种怎么办呢？这时出具一个不能签署的文件也是能变更的，民政局也应该同意变更。
案例7：
云南某助学基金会，理事长为李某，2015年发起“人人喝得上的健康茶”和“生态循环种植”等公益及扶贫活动，为解决基金会在项目中紧缺基础资金的困难，2015年2月向陆某借了人民币258万元，进入基金会指定的户头，解决了部分公益和扶贫的资金需求，至起诉日，基金会已归还陆某126万元，尚余本金132万元未予归还，由于基金会系公益公募机构，每项收支需向社会公众公开，故诉至本院，请求：1、确认陆某的实际借款数额；2、确认基金会已付款和未付款数额（未付款数额暂定150万元）；3、确认基金会应付利息。基金会把债权人诉到法院了，这也是挺特别的一个案例。
法院在判决中明确写到，依据我国《基金会管理条例》的规定，理事会是基金会的决策机构，依法行使章程规定的职权。募捐、投资等重要事项的决议，须经出席理事表决，2／3以上通过方为有效。理事会会议应当制作会议记录，并由出席理事审阅、签名。基金会，对外付息借款、提起诉讼均属于基金会的重要事项，应遵循法律、法规及章程的相关规定，召开理事会进行决议，并获得法定代表人的授权。
点评：本案中，基金会对向被告借款一事并未做出意思表示（并未召开理事会），陆某亦明确其借款系出借给李某个人，而非基金会。虽然基金会账户向陆某账户偿还过部分借款，但不能因此推断基金会与陆某之间建立了借款关系，驳回起诉。
这也是没有召开理事会，由基金会法定代表人李某承担了相应的责任，法院认定了这258万元是李某向陆某借的，这也是机构负责人面临的风险，由于没有经过理事会决议，在诉讼中就不会得到法律的支持。
理事的权利义务：选举权、被选举权、表决权、批评权、教育权、监督权、参与基金会内部事务的管理、遵守基金会的章程、维护基金会的合法权益贯彻基金会的宗旨，执行基金会的决议、完成基金会交办的任务。
同样，理事也需承担其行为导致的相应的责任。根据基金会管理条例43条规定，理事违反条例和章程的规定，决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。基金会理事、监事以及专职工作人员私分、侵占、挪用基金会财产的，应当退还非法占用的财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
建立完善的制度保障
社会组织内部治理当中，有内部控制和制度保障。
内部控制是为了保护社会组织财产、防止财务失真，防止负责人权力过分集中，又要保障理事、社会组织的利益。比如：监事不得由理事、秘书长、基金会财务会计人员及其近亲属兼任。比如：防止权力过分集中，项目人员和财务人员分开等。
制度保障是日常工作的保障，完善内部治理结构是有效实现社会组织良好的社会组织内部治理的必然要求，在小团队中不好说，但是在一个10人以上的团队当中，为了保障日常工作，理事会需要制定切实可行的制度保障机构运转。比如如何开具捐赠票据，印章使用、项目设立、重大事项报告、信息披露、人事管理、专项基金管理、党建制度等制度。
案例8：
2003年王某认识了中国某基金会河北办事处的负责人彭某，彭某以河北办事处环境治理项目需要资金为由向王某借款了733万元，并签署了借款协议，约定了还款时间。基金会河北办事处到了约定好的还款时间没有还款，王某就将河北办事处和基金会同时起诉到了法院。法院阶段，基金会辩称其不是适格的被告，因为基金会没有召开理事会，没有开展业务，正处在停业的整顿阶段。基金会并没有设立河北办事处，该诉讼为虚假诉讼，这是基金会的一个答辩。其后债权人王某向法院提交了18份证据，证明河北办事处是基金会授权成立以及借款成立的事实，其中一份授权中表明，XX基金会河北办事处为XX基金会的合法代表机构，为了便于工作开展，其有权代表基金会签署任何形式的合同，并处理一切事务，所以法院判决基金会返还733万元。
点评：这个案例就是基金会对各种专项基金、代表机构的管理非常混乱导致的。基金会出具的授权河北办事处为代表机构，为了便于工作的开展，有权签订与基金会有关的各种形式的合同，并处理一切相关的事务，这些话的盖章和签字有非常大的法律风险，没有注意到这733万元的责任，就是基金会对代表机构的管理不到位。
代表机构是没有独立法人资格的，他的一切行为都有基金会承担法律责任，但是你说为了便于工作的开展，有权签订与本基金会有关的任何形式的合同，并处理一切相关的事务，这样的结果就是一切责任都有基金会承担。所以这个时候，这些话语的出现，对理事会来说都是有重大的责任的。首先，这个基金会的理事长肯定逃过不了责任；其次，理事会有没有对河北办事处的成立有没有做表决，如果有表决的话，理事也应当承担相应的法律责任，因为这给基金会造成了重大的损失。这是社会财产不是基金会的个人财产，你对社会资产造成了损失，那么承担相应的法律责任是一定的，这是对代表机构的管理不到位，甚至还出具了有很大法律漏洞的文件导致这个法律风险那么大，这些都是我们在日常管理运营当中要去注意的。
案例9
慈孝特困老人救助基金会，2004年1月4日成立，由河北宏丰公司出资2600万设立，法人代表为韩学成。2004年伪造了民政局老年公寓的成立批复，设立了“慈爱阳光”公寓项目，将2890万元一次性拨给了张清丰基金会，张清丰基金会是河北的一个基金会，90万元拨付给了天盛公司，天盛公司是个装修公司。
张清丰基金会以租金和装修款的名义将2890万转给了宏丰公司。这里就是2600万的出资是宏丰公司给的，最后这笔钱又回到了宏丰公司。2004年设立了以房养老的管理基金为会员，以养老为名开展以房理财的业务作为基金会的收入来源，为了通过2004的年检，与他人签订虚假协议，从个人账户转入了2600万元作为捐赠收入，编制了财务报告，2005年1月份就将2600万转走了。另外查明张钦峰基金会的理事韩瑞潘是天盛公司的法人，宏丰公司的法人，因为韩学成和韩瑞潘为父子关系。
点评：所以这个案子的情况复杂、违法情形很多，大家有个疑问就是，为什么张清丰基金会的理事长、法定代表人又是其他公司的法定代表人呢？这是法律明确禁止的，根据基金会管理条例的规定，成为基金会的法人肯定不能是其他任何机构的法人，而这里为什么会存在这样的情况，可能是地方民政系统在审查时没有很严格。
所以这个韩瑞潘又是公司法人又是基金会法人，这一点本身就是重大违法行为。简单回顾一下这个案例，慈孝基金会是在民政部成立的额，法定代表人是韩学成，他是宏丰公司捐赠2600万元成立的，后来慈孝基金会将2890万一次性转给了张钦峰基金会，张钦峰基金会又将这笔钱转回给了宏丰公司，还将90万元转给了天盛公司，而且天盛公司、宏丰公司、张钦峰基金会的法定代表人都是韩瑞潘，韩瑞潘与韩学成是父子关系。
民政部的行政处罚决定，慈孝基金会以存在超出章程规定的宗旨营业范围开展活动以及编制虚假财务报告、弄虚作假情节严重，根据基金会管理条例第42条第二款第二项的规定，民政部决定对慈孝基金会做出撤销登记的行政处罚，并对相关违法负责人移送公安机关处理。
基金会在开展活动过程中存在哪些违法行为：
第一，基金会伪造了民政局关于成立老年公寓的批复，这是伪造国家公文的方式，是一个重大的违法行为。
第二，是一次性将钱拨付给了张清丰基金会，而且张清丰基金会跟宏丰公司还签订了一个租赁协议，约定张清丰基金会租用宏丰公司楼盘40年，租金2890万，并一次性付款，这样的财务操作是重大的违法行为，合同法规定，租赁协议最高不得超过20年，40年的协议显然违法。
第三，是设立了一个以房养老的理财业务，作为基金会的主要收入来源，这是严重违反基金会宗旨的，基金会是开展公益慈善为内容，以房养老的理财产品时需要国家特别批准的，作为基金会开展这个活动，肯定属于超越宗旨和营业范围开展活动的。
第四，为了通过年检，编制虚假的财务报告，一次性将钱捐进来，没多久又捐出去，其实就是为了制造一个年检的财物会计报告，因为每年年检的时候，基金会的净资产不能低于注册资金，为了达到这个标准，基金会以这种方式进行操作，所以这个基金会在成立了不到两年就被撤销登记，而且还涉及了违法犯罪，移送了公安机关处理。
这就是社会组织的负责人也好，发起人也好，或内部管理也好，没有对这些问题有足够的重视所导致的，所以我们要建立社会组织内部治理结构，是需要对这些问题一个个的去认清楚它，认清楚权利义务的界限在哪里，这样才能更好的保障社会组织的健康运转，才更好地为社会开展各类的公益活动。
结语
首先，我们要建立一个完整的、完善的内部治理结构，一个健全的内部治理结构要注意几个问题，特别是对于我们社会组织的负责人以及我们的发起人，你的权利义务你要特别的清楚；
其次，要以一个理事会为核心，建立起内部治理的结构，相应的权责要进行一个分明，理事长、理事之间要经常沟通和探讨和交流，社会组织如何开展，所以要重视理事会的构建，以及我们在开展活动过程当中，我们要注意基本的细节。比如社会组织的公益性，比如说有些活动不能做的，有些活动是有风险的，有些活动是违反章程规定的，那么你做了相应的法律风险就要去承担。
最后，要学法、懂法才能守法，未来我们社会组织的内部治理法律的要求会越来越严，而且更加规范地运转基金会，也需要对这些法律政策有更多的了解。
我一直说，法律不是限制我们的，法律是保障社会组织权益的。特别是对于社会组织负责人来说，这些内容，这些制度其实都是保障你不会出现违法犯罪，不会因为各种责任有你来承担的非常重要的一个保障。所以我们社会组织负责人更要学法、更要懂法、更要知晓在社会组织运营过程当中有哪些底线是不能碰的，有哪些内容不能去开展的。
作者：
何国科，北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心 执行主任
