实务观点 | 慈善组织如何理解和管理关联交易？

编者按： 

“法谈公益”-慈善领域法律政策访谈录，是由北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心发起，由北京加速公益基金会资助的慈善领域的法律政策访谈节目。法谈公益，旨在为法学生、社会组织从业人员、政府相关职能部门开展的专注于公益慈善领域法律政策的实务问答。法谈公益栏目的宗旨是，普及慈善领域法律政策常识以及实务操作指南，开展社会组织法律政策实务研讨，进行社会组织法律政策实务倡导，促进慈善领域法律政策的健康发展。

“法谈公益”栏目，对话公益事业从业人员，理论研究人员，关注慈善领域法律政策，“以问答，促真知”，推动公益行业健康发展。

▲本文经受访人确认发布，仅代表作者观点，全文9000字，建议阅读时间15分钟。

主持人：在公益慈善领域，“关联交易”是一个敏感的词。大多数公益人，对关联交易的态度都特别保守和谨慎。一说到关联交易，大家就会产生很多联想，觉得关联交易是不是被禁止的，或者限制很多，规定很复杂。

我们其实可以看到，公益行业的同伴们对关联交易的疑虑是非常多的。这次访谈，目的想通过访谈、问答的形式，梳理、解读与社会组织关联交易有关的法律法规。希望通过这次访谈，公益行业的伙伴们会对关联交易有更准确、更专业的认识，从而指导慈善组织更好地开展公益活动。

访谈提纲

I.为什么要设计关联交易制度，它存在的目的和意义是什么呢？
II.既然关联交易有限制，那可不可以避免去做关联交易？为什么还要去了解关联交易有关的规定？
III. 目前，我们国家的法律法规，对关联交易做了哪些界定呢？在现行的法律法规和解释的框架下，如何比较好地判断和识别关联方呢？
IV. 对于社会组织而言，哪些行为属于关联交易中的交易行为呢？
V. 违反关联交易相关规定的社会组织，会受到什么样的处罚？目前的执法状况如何，有什么执法中的问题？
VI. 如果关联交易真的损害了慈善组织利益，谁可以去主张权利呢？

I. 关联交易制度简介

主持人：在公司领域，公司的控股股东、实际控制人、董监高，不得利用其关联关系损害公司利益。在慈善、公益领域，法律法规也对慈善组织从事关联交易做了限制。为什么要设计关联交易制度，它存在的目的和意义是什么呢？
 
何国科：关联交易是公益圈比较敏感，审计和监管上特别关注的一个话题。我们在谈关联交易的时候，首先需要对关联交易的制度有初步认识，需要明白为什么会有关联交易这样的制度。
关联交易制度，是为了创造一个公平的市场环境。因为关联交易方之间存在特殊关系，从而就掌握了更多的信息——交易的信息，机构的背景和运作的信息，使得他们在交易中有先天优势，这种关系有可能被加以利用，从而损害机构、社会公众，以及受益人的合法权益，也破坏了一个公平的市场交易的环境。例如，一个慈善组织想去参与一个项目，可能能力、条件、经验都非常好，但另一个机构关联关系的存在，就有可能破坏两个机构的公平竞争。因此，不管是对商业领域还是慈善领域，法律法规都会对关联交易做出相应的限制。
 
主持人：很多公益人可能会觉得，既然关联交易有限制，那可不可以避免去做关联交易？为什么还要去了解关联交易有关的规定？
 
何国科：一方面，关联交易有可能被利用，从而损害慈善组织、社会公众和受益人的利益。这是因为通过关联关系，比较容易进行利益输送，转移和挪用慈善组织财产，突破非营利性，所以必须对关联交易进行一定限制。有的慈善组织不敢去做关联交易，就是很怕触碰这条法律的底线。但是，这不代表慈善组织可以不去了解关联交易的有关规定。
对于慈善组织，特别是资助类型的基金会而言，关联交易其实是经常发生的事情。比如，一个慈善机构需要为项目采购书包，而它的理事所在的企业刚好是书包生产商。这个企业可以为慈善组织提供更多的信息，更低的价格和更好的质量。这种关联交易存在一定的价值——它降低了交易成本和风险，不仅不会损害公共利益，而且有利于慈善项目的执行。可见，关联交易其实不是一个贬义词，而是一个中性词。
鉴于关联交易实际上经常发生，也存在积极的一面，因此，慈善组织不仅要关注关联交易，也要学习关联交易，建立关联交易制度。

 

II. 关联交易相关的法律法规

主持人：我们判断某个行为属不属于关联交易，第一步应该是识别哪些是关联方、关联关系，然后再判断和关联方之间的行为构不构成关联交易。目前，我们国家的法律法规，对此做了哪些界定呢？
 
何国科：首先，慈善法第14条有一个规定：慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员，不得利用其关联关系损害慈善组织、受益人的利益和社会公共利益。这之中提到了三个主体：慈善组织的发起人、主要捐赠人和管理人员。
“发起人”，指的是发起成立慈善组织的主体，这是比较好判断的。例如，每个基金会都会有它的发起人，发起一个成立基金会的动议。发起人可能是一个，也可能是多个；可能是自然人，可能是法人，可能是其他组织，也可能是自然人和组织的结合等。 
“主要捐赠人”，这和捐赠人是有所区别的。对于主要捐赠人的判定标准，法律上目前没有明确的规定。在实践之中，我认为判定主要捐赠人主要有两种具体的判断方式：第一，以占资金来源的百分比为判断基础。比如如果慈善组织50%以上的资金来源于同一个捐赠人，那么我认为该捐赠人被认定为主要捐赠人没有任何问题。第二，从资金量上判断，即将章程中确定的“重大资金”的标准作为主要捐赠人的认定标准。例如，一个基金会可能在章程中规定50万、100万或1000万的资金量属于重大财产变化，该基金会主要捐赠人的确定，就可以参考这些数额。
需要注意的是，慈善组织的主要捐赠人的判断具有两个维度。第一个维度是整个机构的主要捐赠人，以机构整体的资金规模为基础；第二个维度是某个特定项目或专项基金的主要捐赠人，以该项目或专项基金的规模为判断基础。例如，一个基金会的整体规模是一亿多，它的某个项目的规模是50万。对于整个基金会来说，50万可能只是一个很小的数目，但对于某个项目而言，50万就是全部的资金了。因此，假设项目的捐赠人捐赠了50万元，尽管这一资金量占基金会整体规模的百分比很低，但对于这一项目而言，是具有重大影响的，因此这个捐赠人，也应当认定为项目的主要捐赠人。在基金会的整体的年报中进行披露的时候，慈善组织不需将项目或专项基金的主要捐赠人作为整个机构的主要捐赠人。但是，在执行项目或专项基金有关的活动的时候，项目或专项基金的主要捐赠人也会成为慈善组织的关联方，如果在执行相关活动的过程中，慈善组织和该主要捐赠人之间有资金往来等，就属于关联交易。当然，项目或专项基金的主要捐赠人，如果与慈善组织发生和项目、专项基金无关的交易，就需要依据这项交易的资金量等其他标准，判断是否构成慈善组织的主要捐赠人。
“管理人员”，一般来说指理事、监事、秘书处成员，以及项目或专项基金的管理人员。项目或专项基金的主任等管理人员，虽然可能不是整个慈善组织的理事或秘书处成员，但是对于项目或专项基金本身是有决策权力的；因此，在和项目或专项基金有关的交易中，他们也属于关联方。
2018年出台《慈善组织信息公开办法》，对“关联方”就有一个更进一步的解释，在慈善法规定的发起人、主要捐赠人、管理人员之外，又把“被投资方以及与慈善组织存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人或者组织”纳入了关联方的范围。
“被投资方以及与慈善组织存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人或者组织”的理解，我认为更多指的是慈善组织投资，发起设立的组织（包括营利性和非营利性的），构成慈善组织的关联方。当然了2020年的民间非营利组织会计制度的解释进一步解释了什么被投资方，控制，共同控制或者重大影响关系的范畴。

 

III. 如何基于法律识别关联方？

主持人：那么，在现行的法律法规和解释的框架下，如何比较好地判断和识别关联方呢？
 
何国科：对于关联方的范围，民间非营利组织会计制度的解释其实有进一步的界定，我们首先可以按照这几个条款，来判断和识别关联方：
1.该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位。2.该民间非营利组织控制、共同控制或施加重大影响的企业。
3.该民间非营利组织设立的其他民间非营利组织。
4.由该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位共同控制或施加重大影响的企业。
5.由该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位设立的其他民间非营利组织。
6.该民间非营利组织的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制民间非营利组织活动的人员。与关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与该组织的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。关键管理人员一般包括：民间非营利组织负责人、理事、监事、分支（代表）机构负责人等。
7.该民间非营利组织的关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的企业。
8.该民间非营利组织的关键管理人员或与其关系密切的家庭成员设立的其他民间非营利组织。
此外，以面向社会开展慈善活动为宗旨的民间非营利组织（包括社会团体、基金会、社会服务机构等），与《中华人民共和国慈善法》所规定的主要捐赠人也构成关联方。
需要注意的是，虽然上面列举出了几个关联方的范畴，但这只是最常见的几个关联方，不代表关联方的范围仅限于此。公司领域对关联方的认定其实也是采取了兜底规定的方法，特别是上市公司还会遵循“实质重于形式”的方式去认定关联方。因此，关联方的认定，最核心的标准还是要回到“控制、共同控制、重大影响”关系这一条上。由于目前缺乏新的定义和解释，在识别关联方的时候，确实面临一些障碍。实践中，可以采取的一种思路是，去实质性地考察某个主体是否能在一项交易中起到影响交易决策的作用。如果可以影响交易决策，应该谨慎起见，认定为关联方。

 

IV. 开展关联交易的限制

主持人：“关联交易”这个词本身包含了两个部分的判断。首先是“关联”，识别出关联方以后，下一步就是要看哪些行为构成“交易”。对于社会组织而言，有哪些属于关联交易呢？
 
何国科：对于什么是社会组织的关联交易行为，民间非营利组织会计制度的解释做了一个规定，同时做了一些列举：本解释所称关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。关联方交易的类型通常包括以下各项：
　　1.购买或销售商品及其他资产。2.提供或接受劳务。3.提供或接受捐赠。4.提供资金。5.租赁。6.代理。7.许可协议。8.代表民间非营利组织或由民间非营利组织代表另一方进行债务结算。9.关键管理人员薪酬。
这些规定，是借鉴于《企业会计准则》第36号中有关企业关联交易行为的界定。在移植的过程中，民间非营利组织会计制度的解释删掉了“担保”和“研究与开发项目的转移”。之所以删除“担保”这一项，是因为担保法、民法典都非常明确地规定了，社会组织不能作为保证人。此外，基金会管理条例23条、慈善法第14条提到了“交易行为”，但都没有进一步对“交易行为”进行定义。在缺乏定义的情况下，这两个地方出现的“交易行为”指什么，也只能按照现行的其他法律文件中的定义来进行解释。目前，对交易行为有所界定的，是2018年出台的慈善组织信息公开办法，以及2020年出台的民间非营利组织会计制度的解释。
 
主持人：上述提到的几项关联交易，都应该被禁止吗？社会组织从事关联交易，应该满足哪些条件呢？
 
何国科：识别了关联方、关联交易行为以后，第三层次的问题就是关联交易应该怎么做。必须要明确的是，关联交易不是被禁止的；关联交易可以做，只不过要注意一些必要的程序和要求。具体来说，有以下一些要求——
首先，关联交易需要遵循决策回避原则。慈善法第14条规定：慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员与慈善组织发生交易行为的，不得参与慈善组织有关该交易行为的决策，有关交易情况应当向社会公开。从这条规定，我们也可以看出，关联交易不是被禁止的，只是要求那些有决策权的关联方回避决策。
第二，关联交易要经过民主决策程序。如果产生关联交易的话，要经过决策机构的决策。不同机构对民主决策机制有不同的规定，决策机构的形式也不同，比如说有会员代表大会，理事会，或常务理事会。一些基金会可能会特别设立一个专门的关联交易决策委员会，由他们来进行关联交易相关的民主决策程序。
第三，关联交易的价格需要公允。慈善组织进行关联交易的时候，不能以明显过高的价格去采购关联方的产品和服务，也不能以过低的价格去处置自己的财产。换言之，就是慈善组织不能高买低卖，而是要保证交易的公平价格。比如，法律对慈善组织关键管理人员的薪酬有所限制，其实背后也是对关联交易公平价格的要求。如果关键管理人员的薪酬过高，那么这种支付劳务报酬的关联交易的价格就是不公允的，有理由怀疑慈善组织的财产通过这种方式发生了转移。所以，法律规定就给公益人的薪酬做了一个限定。
第四，关联交易要遵守信息公开的规定。根据慈善组织信息公开办法第13条的规定，慈善组织在关联交易行为发生后30日内，应当在统一信息平台向社会公开具体内容和金额。关联交易公开的时限，公开的方式，以及应该公开的事项，应该按照慈善组织信息公开办法第13条的规定来进行。
最后，关联交易还需要遵循财务会计中信息披露的要求。民间非营利组织会计制度的解释中规定：民间非营利组织与关联方发生关联方交易的，应当在会计报表附注中披露该关联方关系的性质、交易类型及交易要素。……本解释所称的交易要素，至少应当包括：1.交易的金额。2.未结算项目的金额、条款和条件。3.未结算应收项目的坏账准备金额。4.定价政策。
总的来说，慈善组织从事关联交易的要求分为两个不同的层次：第一，法律对机构行为方面的要求，包括决策程序，信息公开和确定公允价格。第二，会计制度对财务会计披露、财务做账方面的要求。对于一些关联交易行为——比如我们之前提到的，理事等关联方免费给慈善组织提供劳务、服务的行为，我认为只需要在财务做账的时候，记录和披露这一交易事项，但不需要进行民主决策、公允定价这些内容。
 
主持人：对于从事关联交易的限制，基金会管理条例第23条的规定特别严格：“基金会的理事、监事及近亲属不得跟基金会发生任何的交易行为”规定中的这种关联交易是不是完全被禁止的？”
 
何国科：对于基金会管理条例第23条是不是禁止关联交易，禁止哪些关联交易，要确定这个，首先要回顾一下基金会关联交易相关的立法历程。基金会管理条例是2004年实施的，慈善法是2016年实施的，慈善组织信息公开办法是2018年实施的，民间非营利组织会计制度的解释是2020年实施的。
随着法律法规以及解释的演变，关联交易的定义在发展，对于关联交易这个行为本身也是持一个逐渐放开的态度。《慈善法》对慈善组织参与关联交易不是全面禁止，而是只要符合一些条件和要求，就可以从事关联交易。所以在理解和解释基金会管理条例第23条的时候，其实也是要依照现行的法律去理解。
基金会管理条例的法律位阶比慈善法要低，年代也比慈善法要久远。（2016年基金会管理条例征求意见稿删除了理事，监事禁止交易的条款）虽然基金会管理条例禁止理事、监事及近亲属与基金会发生交易行为，是不是应当进行缩小解释，也就是基金会管理条例第23条仅仅禁止理事、监事等个人和基金会发生交易行为，不能扩张解释成第23条也禁止这些个人所在的机构与基金会发生交易行为。
 
主持人：那么在实操层面上，慈善组织应该如何建立关联交易的内部识别机制？
 
何国科：我们理解了什么是“关联方”，理解了什么是“交易”，也理解了关联交易的程序和原则之后，对一个成熟的、专业的慈善组织来说，更重要的是要重视和高度关注关联交易，并且建立起关联交易的风险识别、决策管理的机制和体系。具体而言，有以下几个方面的事项：
首先，建立关联交易当中关联方的数据库，这是建立关联交易内部识别机制的第一个步骤。也就是说，慈善组织应该用一种电子化的方式管理自己的关联方信息。在进行某项交易之前，把交易对手方的信息输入数据库中，如果发现不是关联方，就走一般的交易程序；如果是关联方，就要遵循相关的程序和要求。这个数据库，要注意随时更新，而且也可以要求基金会内部的人员自己主动上报自己任职等信息的变动，这样可以更好地完善关联方信息。
第二个，针对关联交易建立内部的管理制度以及配套的培训。首先，要建立关联交易的管理制度文件。其次，这个制度要能够发挥作用，很重要的一点就是让管理人员学习这个制度。比如，对入职的员工，要有关于这个制度的培训。每年，可以进行一次关于关联交易的培训和交流，让大家熟知关联交易的相关规定，明白关联交易是什么，应该怎么做。
第三个，可以成立一个关联交易的决策委员会。类似基金会从事投资活动有一个专门的投委会一样，也可以尝试建立一个关联交易的决策委员会。查询关联方数据库以后，如果发现属于关联交易，就反馈给关联交易决策委员会，该怎么决策，怎么确定公允价格，怎么披露，怎么走程序，由委员会按照相关规定去做。
第四个，慈善组织的信息公开团队，应该按时完成信息公开的义务。比如，对我们在慈善中国、慈善组织官网上公开的关联方信息，要有定期的查询跟核对。同时，也要定期在上面更新关联交易的开展情况。 
总的来说，机制的建立是动态的，是贯穿始终的。我们不能仅仅只有制度，还要有人去执行，去跟进。另外，这个内部机制的建立，还需要参考慈善组织自己的实际情况。如果一年就发生一两次关联交易，可能内部制度的设计就不需要这么复杂，简单一点就可以。但如果一个是一个上亿规模的慈善组织，每个月都有大量的采购等交易行为，那我认为就应该有一套更完善和成熟的关联交易内部识别机制，这样才可以成为一个更专业的，更负责任的慈善组织。

 

V. 针对违法关联交易的执法问题

主持人：违反关联交易相关规定的社会组织，会受到什么样的处罚？目前的执法状况如何，有什么执法中的问题？
 
何国科：慈善法第99条规定，慈善组织违反关联交易的规定，造成财产损失的，民政部门予以警告，责令改正，逾期不改正的责令停止活动并进行整改。慈善法第100条规定，对于违反关联交易规定的直接负责的个人和其他主管人员，处两万元以上、二十万元以下的罚款。也就是说，对于违反关联交易规定的执法，是一个阶梯状的，随着违法性质的加深，处罚的程度也会变大。首先是给一个警告，先改正；不改正的时候，才会责令停止活动。
就目前执法实践的情况来看，慈善法实施4年以来，这两条在执法中几乎是没有被用到的。按照慈善法第99条的规定，进行处罚要达成两个条件，不仅要求违反慈善法第14条有关关联交易的规定，而且还要求造成慈善财产损失。也就是说，如果仅仅违反第14条有关关联交易程序和流程的规定，比如，关联的理事没有回避有关这项交易的决策，但是这个关联交易没有造成慈善财产损失，也不会进行处罚。
但是，应该怎么判断慈善财产是否损失呢？这是目前执法当中要面临的一个问题。证明损失的存在其实是非常艰难的一个过程。一方面，市场经济环境日益发展，交易行为也日新月异，一些具体商品的公允价格本身就很难确定。比如现在一节网课，定价9.9元合适，还是399元合适？另一方面，慈善财产的损失不同于企业损失，没有很清晰的绩效和利润指标，因此慈善财产的损失也就更难判断。
对于目前的执法活动，我的建议是尽可能把对关联交易的执法监管前移，并且用上更多元化的执法方式。政府部门在管理慈善组织的时候，其实路径是非常之多的，它不仅有行政处罚，行政约谈，还有年检年报，评估，信用信息监管。这些都可以成为管理的方式，包括信用监管也是其中的方式，我认为这些都应该用上。

 

VI. 社会组织因关联交易受损的救济措施

主持人：如果关联交易真的损害了慈善组织利益，谁可以去主张权利呢？在公司法领域，有股东派生诉讼的制度，可以要求因为关联交易损害公司利益的主体承担损害赔偿。在美国，州检察长可以代替慈善组织启动诉讼，州首席检察官还会代表慈善组织对违反注意义务或忠诚义务的董事等控制人提起诉讼，要求其对工作失误给慈善组织造成的损失进行民事赔偿。在我国社会组织领域，好像还没有制度支持社会组织要求损害赔偿。这个是不是对社会组织和社会公共利益的一种减损？
 
何国科：目前，有关慈善组织财产因为违法关联交易受损害，怎么救济的问题，目前的法律没有规定特别明确的路径。但是现在依然有一些相关的规定。比如，基金会管理条例第43条规定：基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。所以，违反章程和法律法规规定，进行关联交易导致基金会财产损失的，是属于条例中规定的这个情况的，决策理事是要承担赔偿责任的。
接下来的问题是，谁来主张赔偿责任呢？一种方式就是由慈善组织来主张赔偿责任。但是，这一方式现实的难题在于什么呢？一般参与决策的都是基金会的核心人员，包括理事长，包括秘书长，一般只有通过他们才能做决策，所以慈善组织要起诉就是起诉这些决策人员。但是，他们通常也属于慈善组织的关键管理人员，一般慈善组织的公章等都掌握在他们那里。这个时候，基金会如如何进行起诉呢？操作起来，是比较艰难的。因此，未来的立法当中，有没有可能设立一种类似公司领域股东代表诉讼的制度呢？比如，赋予其他理事或者监事一定的诉讼权利。我个人认为最合适的是赋予监事这一权利，因为监事本身起到监督的作用。
此外，民法典第94条规定：捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。明年民法典实施以后，这一条如何落实，也是需要探讨的地方。也就是说，未来，如果基金会的理事会违法违规决策，给基金会造成损失的话，我们的捐助人也可以向法院起诉，要求撤销他的内部决策。但是，这里只提到了撤销决策，但是如果发生损失的话，法律并没有提到责任的承担。因此，是不是可不可以在撤销决策之后，再明确规定追究相关理事或负责人的法律责任，这也是未来实施细则中可以探讨的方向。
那么根据《民法典》的规定，未来的再探讨一些特殊司法保护程序，去维护我们慈善组织的利益，维护社会公共的利益，我认为这些都是要值得去探讨的。

 

■ 结语 

主持人：

再次感谢何老师，也感谢北京加速公益基金会对“法谈公益”栏目的支持。

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